Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590172/18/Gf/Mu/Ga VwSen-590173/15/Gf/Mu/Ga

Linz, 06.12.2007

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Berufungen des Dr. R B, und Dr. M L, beide vertreten durch RA Dr. W B, gegen den über Antrag der Mag. G A, vertreten durch RA Dr. W M, ergangenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 6. Sep­tem­ber 2007, Zl. SanRB10-5-2006-MdFs, wegen der Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in 4221 Steyregg, Weissenwolffstr. 14, nach Durchführung einer öffent­lichen Verhandlung am 3. Dezem­ber 2007 zu Recht erkannt:

 

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der ange­fochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass in Spruchpunkt III. zwischen "Apothekenbank" und "einzuzahlen" die Wortfolge "binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution" einzufügen ist.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 10 ApG; § 62a Abs. 1 und 3 ApG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Schriftsatz vom 16. Mai 2006 hat die nunmehrige Berufungsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in 4221 Steyregg, Weissenwolffstr. 14, gestellt.

 

 

Dieser Antrag wurde am 6. Juli 2006 in der Amtlichen Linzer Zeitung kundgemacht.

 

1.2.1. Innerhalb der Stellungsnahmefrist haben sich dazu die Stadt Linz und die weiteren Nachbargemeinden Engerwitzdorf und Steyregg zustimmend geäußert.

 

1.2.2. Die beiden in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde jeweils eine Hausapotheke führenden Ärzte und nachmaligen Beschwerdeführer brachten hingegen in ihrer Stellungnahme vor, dass eine zusätzliche öffentliche Apotheke auf Grund der geringen Anzahl an in Steyregg zu versorgenden Personen insbesondere an Wochenenden und Feiertagen keinen rentablen durchgehenden Betrieb aufrecht erhalten werden könne. Außerdem würde für die Patienten der Ärzte dadurch ein Nachteil entstehen, dass diese künftig nicht mehr ihre Medikamente sofort nach der Behandlung vor Ort erhalten. Schließlich würde die nächstgelegene öffentliche Apotheke (St. Georgen/G.) ebenfalls Kunden verlieren.

 

1.2.3 Aus der Äußerung der Österreichischen Apothekerkammer – Landes­geschäftsstelle für Oberösterreich vom 19. Dezember 2006, Zl. III-5/2/2-435/6/07-Fi/Hu (im Folgenden kurz: Äußerung der Apothekerkammer), geht hervor, dass die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Apothekengesetz erfüllt seien und sich im Fall der Konzessionserteilung die Arzneimittelversorgung künftig auf mehrere öffentliche Apotheken im näheren Umfeld aufteilen würde (Linz/Ost, Linz/Nord [Urfahr], Engerwitzdorf, St. Georgen/G.), weshalb es wegen der natürlichen Variabilität des Kundenkreises zu keiner messbaren Verringerung des jeweiligen Versorgungs­potentials dieser bestehenden Apotheken kommen könne.

 

1.2.4. Hingegen führt die Oö. Ärztekammer in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2006 (ohne Aktenzahl; im Folgenden kurz: Stellungnahme der Ärztekammer) aus, dass bei Erteilung einer Konzession für den beantragten Standort die Hausapo­thekenbewilligung der Rechtsmittelwerber gemäß § 29 Abs. 3 des Apothekengesetzes zurückgenommen werden müsste, was für deren Patienten einen erheblichen Nachteil bedeuten würde. Zudem könne die neue öffentliche Apotheke wegen Unrentabilität keinen 24-Stunden-Bereitsschaftsdienst anbieten, weshalb die Patienten im Bedarfsfall unzumutbare Wegstrecken in Kauf nehmen müssten. Insgesamt werde damit die landärztliche Versorgung gefährdet.

 

1.2.5. In ihrer zur Äußerung der Apo­thekerkammer abgegebenen Stellungnahme vom 25. Jänner 2007 vertreten die beiden Beschwerdeführer nachdrücklich die Meinung, dass die benachbarten öffentlichen Apotheken – besonders jene in St. Georgen/G und Engerwitzdorf – in ihrer Existenz gefährdet seien und es dazu keine Ermittlungen gäbe.

 

1.2.6. Zur Stellungnahme der Ärztekammer wendet die Berufungsgegnerin ein, dass es keinerlei gesetzliche Garantie für einen Medikamentenbezug direkt vom Arzt gebe und die Ärztekammer zudem übersehe, dass in St. Georgen/G. ohnehin eine nahe gelegene öffentliche Apotheke bestehe.

 

1.2.7. In ihrer ergänzenden Äußerung vom 15. März 2007, Zl. III-5/2/2-100/3/07 Fi/Hu, weist die Apothekerkammer darauf hin, dass in Bezug auf die Prüfung des Versor­gungspotentiales bereits bestehender öffentlichen Apotheken nur deren Inhabern, nicht aber auch den hausapothekenführenden Ärzten eine Parteistellung zukomme.

 

1.2.8. Dagegen bringen die Rechtsmittelwerber in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 4. April 2007 vor, dass in einer sog. "Hausapotheker-Studie" hervorgekommen sei, dass grundsätzlich jeweils 22% der durch Hausapotheken versorgten Wohn­bevölkerung der nächstgelegen öffentlichen Apotheke zuzurechnen seien und dass § 10 Abs. 2 Apotehekengesetz keine taxative Regelung darstelle; außerdem sei notorisch, dass sog. "Kleinapotheken" – wie sie von der Berufungsgegnerin zu führen beabsichtigt ist – keinen eigenständigen durchgehenden Bereitschaftsdienst anbieten, sondern sich diesbezüglich turnusmäßig mit Nachbarapotheken zusammenschließen.

 

1.2.9. Die Konzessionswerberin tritt dem in ihrer Stellungnahme vom 17. April 2007 wiederum insoweit entgegen, als sie darauf hinweist, dass sich im Umkreis von 6 km vom geplanten Standort ohnehin eine ausreichende Anzahl an öffentlichen Apotheken befindet, die auch schon bisher den in Steyregg durch Haus­apotheken nicht gedeckten Bedarf substituiert haben, sodass diese künftig keine messbare Einbuße erleiden werden.

 

1.3. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 6. Septem­ber 2007, Zl. SanRB10-5-2006-MdFs, wurde der Berufungsgegnerin die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort in, erteilt (Spruchpunkt I.); unter einem wurden die Einsprüche der Rechtsmittelwerber als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt II.) und der Antragstellerin die Entrichtung einer Taxe für die Konzessionserteilung in Höhe von 865,50 Euro vorgeschrieben (Spruchpunkt III.).

 

Begründend wurde dazu unter wörtlicher Übernahme der vorzitierten Äußerung der Apothekerkammer (vgl. oben, 1.2.3.) ausgeführt, dass ein Bedarf für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke bestehe, weil keiner der in § 10 Abs. 2 Z. 1 bis 3 genannten Ausschließungstatbestände erfüllt sei. Im Besonderen habe – abgesehen davon, dass den hausapothekenführenden Ärzten diesbezüglich keine Parteistellung zukomme – diese Äußerung auch schlüssig dargetan, dass das Versorgungspotential der in der Umgebung des geplanten Standortes bereits bestehenden öffentlichen Apotheken nicht maßgeblich beeinträchtigt werde.

 

1.4. Gegen diesen den Beschwerdeführern am 10. September 2007 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 24. September 2007 per Telefax – und damit gemäß § 63 Abs. 5 AVG rechtzeitig – eingebrachte Berufung.

 

Darin wird die bisherige Argumentation wiederholt und insbesondere neuerlich eingewendet, dass im angefochtenen Bescheid de facto keine Feststellungen zum Versorgungspotential der bereits bestehenden Nachbarapotheken getroffen worden seien, obwohl bereits mit Eingabe vom 4. April 2007 eine entsprechende Ergänzung des Ermittlungsverfahrens beantragt worden sei.

 

Aus allen im bisherigen Verfahren vorgebrachten Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. SanRB10-5-2006 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 3. Dezember 2007, zu der als Parteien RA Dr. W B als Vertreter der Berufungs­werber sowie RA Dr. W M als Vertreter der Berufungsgegnerin erschienen sind.

 

2.2. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurden ergänzend zu den unter 1.1. bis 1.4. dargestellten aktenkundigen Ermittlungsergebnissen folgende entscheidungs­wesent­liche Sachverhaltsfeststellungen getroffen:

 

2.2.1. Vorab konnte bei einem amtswegigen Lokalaugenschein am 26. November 2007 festgestellt werden, dass sich der Standort der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke einerseits in demselben Gebäude wie die Ordination des Beschwerde­führers Dr. B befinden wird und andererseits die kürzeste Entfernung zur Ordination des Beschwerdeführers Dr. L knapp 400 Meter betragen wird.

 

Dies wurde den Verfahrensparteien in der Verhandlung durch Vorlage eines maßstabgetreuen Lageplanes entsprechend demonstriert, wenngleich dieser Umstand von diesen bislang auch weder bewusst bestritten noch in Zweifel gezogen worden war.

 

2.2.2. Dr. L wurde am und Dr. B am geboren; beide Beschwerdeführer sind demnach zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung noch nicht 65 Jahre alt.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Mit Art. II des BGBl.Nr. I 41/2006 wurde u.a. auch der hier maßgebliche § 10 des Apothekengesetzes (RGBl.Nr. 5/1907 in der bis dahin geltenden Fassung BGBl.Nr. I 5/2004) modifiziert. Diese Änderung ist – da sich insoweit keine z.B. dem § 62a Abs. 5 Apothekengesetz entsprechende Sonderregelung findet – gemäß Art. 49 Abs. 1 zweiter Satz B-VG am 29. März 2006 in Kraft getreten. Analoges gilt hinsichtlich der nachfolgenden Änderung des Apothekengesetzes durch Art. 12 des BGBl.Nr. I 90/2006, die somit am 24. Juni 2006 in Kraft getreten ist. Da der Unabhängige Verwaltungssenat die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung aktuell maßgebliche Rechtslage anzuwenden hat, war daher gegenständlich das Apothekengesetz RGBl.Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl.Nr. I 90/2006 (im Folgenden: ApG) zu Grunde zu legen. In diesem Zusammenhang ist schließlich noch darauf hinzuweisen, dass – da die Berufungsgegnerin ihren Antrag auf Konzessionserteilung erst am 16. Mai 2006 gestellt und die belangte Behörde erst am 6. September 2007 darüber entschieden hat – das gegenständliche Genehmigungsverfahren sohin weder zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle BGBl.Nr. I 41/2006 (29. März 2006) anhängig noch bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 rechtskräftig abgeschlossen war; damit kommen im vorliegenden Fall auch die Übergangsbestimmungen des § 62a Abs. 2 bis 4 ApG nicht zum Tragen.

 

3.2. Gemäß § 45 Abs. 2 ApG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 1 AVG hat der Oö. Verwaltungs­senat über die vorliegende Berufung gegen einen Bescheid einer Bezirksverwaltungs­behörde durch Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3.3. Dass die Antragstellerin sämtliche in § 3 ApG geforderten Voraussetzungen zur persönlichen Eignung für die Konzessionsverleihung erfüllt, ist allseits unstrittig.

 

3.4. Nach § 10 Abs. 1 ApG ist einem Genehmigungswerber die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke im Sinne einer Rechtsentscheidung dann zu erteilen, wenn in der Gemeinde des geplanten Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat (Z. 1) und ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht (Z. 2).

 

3.4.1. Während das Erfordernis gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 ApG gegenständlich ebenfalls allseits unstrittig vorliegt, bringen die Beschwerdeführer vor, dass für die in Aussicht genommene Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke kein Bedarf bestehe.

 

3.4.2. Nach dem hier in Betracht kommenden Abs. 2 des § 10 ApG – die Tatbestandsvoraussetzungen der Abs. 3, 3a und 3 des § 10 ApG sind dem gegenüber vorliegendenfalls nicht erfüllt – besteht ein solcher Bedarf lediglich dann nicht, wenn sich entweder zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind (Z.1), oder die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt (Z. 2) oder sich die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung verringert und künftig weniger als 5.500 betragen wird.

 

3.4.2.1. Der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG kommt im gegenständlichen Fall offenkundig deshalb nicht zum Tragen, weil in der Standortgemeinde – nämlich seitens der beiden Beschwerdeführer – zwei volle Planstellen von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind. Analoges gilt im Ergebnis hinsichtlich § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG deshalb, weil sich die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken (Linz, Engerwitzdorf, St. Georgen/G.) in deutlich größerer Entfernung als 500 Meter von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der geplanten Neuapotheke befinden.

 

3.4.2.2. Hinsichtlich des künftigen Versorgungspotentials der bestehenden öffent­lichen Apotheken hat aber – abgesehen davon, dass sich deren Konzessions­inhaber dagegen gar nicht rechtlich zur Wehr gesetzt haben (dies enthebt jedoch, wie die Beschwerdeführer zutreffend vorgebracht haben, die Behörde selbst dann nicht ihrer Pflicht zu entsprechenden amtswegigen Ermittlungen, wenn den Rechtsmittelwerbern insoweit kein subjektiv-öffentliches Recht und damit auch keine Parteistellung zu­kommt) – die Apothekerkammer in ihrer Äußerung vom 19. Dezember 2006 schlüssig und nachvollziehbar dargetan, dass im Ergebnis auf Grund der geographischen Rand­lage der Standortgemeinde und ihrer fehlenden infrastrukturellen Anbindung zu den angrenzenden Gemeinden insoweit keine wesentliche Beeinträchtigung zu erwarten ist, weil sich die Wohnbevölkerung auch schon bisher nicht schwerpunktmäßig nur in einer bestimmten dieser umliegenden öffentlichen Apotheken, sondern sich primär bei den hausapothekenführenden Ärzten versorgt und erst im Übrigen gleichsam äquivalent auf die nächstliegenden Apotheken verteilt hat.

 

Dieser Äußerung, der in rechtlicher Hinsicht die Qualität eines Sachver­ständigen­gut­achtens zukommt (vgl. schon VwGH v. 17. Mai 1993, Zl. 92/10/117, sowie jüngst z.B. v. 26. März 2007, Zl. 2005/10/0049), sind die Beschwerde­führer jedoch nicht auf gleicher fachlicher Ebene – etwa durch Vorlage eines entsprechenden Gegengut­achtens – entgegengetreten (vgl. zur Beweiskraft von Gutachten näher Hauer – Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungs­verfahrens, 6. Aufl., Wien 2003, 600 ff, und Hengstschläger – Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Teilband, Wien 2005, RZ 65 zu § 52, jeweils m.w.N.), sodass deren Einwand im Ergebnis auf die Einholung eines unzulässigen Erkundungsbeweises hinausliefe. Das diesbezügliche Vorbringen der Rechtsmittelwerber konnte daher nicht berücksichtigt werden; und die Äußerung der Ärztekammer vom 20. Dezember 2006, der zwar in formeller Hinsicht (ebenfalls) die Qualität eines Sachverständigengutachtens zukäme (vgl. wiederum VwGH v. 17. Mai 1993, Zl. 92/10/117), hat zu dieser Frage inhaltlich (mangels Fachkompetenz auch zu Recht) nicht – insbesondere nicht in einer der diesbezüglichen Einschätzung der Apothekerkammer entgegen tretenden Weise – Stellung genommen.

 

3.4.3. Da somit letztlich keine der in § 10 Abs. 2 Z. 1 bis 3 ApG genannten Voraussetzungen erfüllt ist, lag folglich auch kein Grund für die Annahme, dass für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke am geplanten Standort kein Bedarf besteht, vor. Damit bestand aber für die Antragstellerin ein subjektives Recht auf die Verleihung der Konzession.

 

3.4.4. Sohin stellt sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als rechtmäßig dar, weshalb die dagegen erhobenen Berufungen gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen waren.      

 

3.5. Darüber hinaus hält es der Oö. Verwaltungssenat aus Gründen der Verfahrensökonomie jedoch für zweckmäßig, auf Folgendes hinzuweisen:

 

3.5.1. Gemäß § 29 Abs. 3 ApG ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bei der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke dann zurückzu­nehmen, wenn die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des hausapotheken­führenden Arztes und der Betriebsstätte der neu errichteten öffentlichen Apotheke vier Straßenkilometer nicht überschreitet und sich diese Hausapotheke weder in einer Gemeinde, in der weniger als zwei volle Planstellen von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, noch in einer Gemeinde, in der eine Vertragsgruppenpraxis besteht und keine weitere Vertragsstelle von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist, befindet.

 

Diese Voraussetzungen wären hier mit Blick auf die beiden Beschwerdeführer an sich erfüllt, weil die Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke einerseits in demselben Gebäude, in dem bereits einer der beiden Rechtsmittelwerber seine Ordination führt, situiert ist und andererseits die Ordination des anderen Rechtsmittelwerbers davon nur ca. 400 Meter entfernt ist; außerdem befinden sich diese beiden ärztlichen Hausapotheken weder in einer Gemeinde mit weniger als zwei vollen Planstellen von Ärzten für Allgemeinmedizin noch besteht in dieser Gemeinde eine Vertragsgruppenpraxis.

 

3.5.2. Allerdings sieht in diesem Zusammenhang die Übergangsbestimmung des § 62a Abs. 1 ApG als eine explizite lex specialis zu § 29 Abs. 3 ApG vor, dass dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 (d.i. der 29. März 2006) in Bezug auf einen Standort erteilt wurde, in dessen Gemeinde bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung zwei volle Planstellen von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt waren, eine bereits bestehende Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke nur dann zurückzunehmen ist, wenn der Bewilligungsinhaber bereits das 65. Lebensjahr vollendet hat. Dieser Bestimmung korreliert ein dementsprechendes subjektiv-öffentliches Recht der in ihren bestehenden Rechtspositionen besonders geschützten hausapothekenführenden Ärzte, das diese zwar primär in Verfahren betreffend die Zurücknahme einer Hausapothekenbewilligung, mit Blick auf § 10 Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3 Z. 1 ApG aber auch in Konzessionserteilungsverfahren als Partei geltend machen können.

 

Nachdem das gegenständliche Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat konkret ergeben hat, dass die beiden Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung für die hier in Rede stehende neue öffentliche Apotheke, d.i. mit Zustellung dieser Entscheidung, das 65. Lebensjahr jeweils noch nicht vollendet haben (vgl. oben, 2.2.2.), kommt daher gemäß § 29 Abs. 3 i.V.m. § 62a Abs. 1 ApG eine Zurücknahme ihrer bestehenden Hausapothekenbewilligung schon von vornherein nicht in Betracht.

 

3.6. Mit Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde der Berufungsgegnerin zwar die Entrichtung der in § 11 Abs. 2 Z. 1 ApG vorgesehenen Gebühr vorgeschrieben, in diesem Zusammenhang jedoch offenbar irrtümlich keine Vollstreckbarkeitsklausel vorgesehen.

 

In diesem Sinne war daher Spruchpunkt III. gemäß § 66 Abs. 4 AVG zu ergänzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

1.       Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2.       Im gegenständlichen Verfahren sind für die Berufungswerber Gebühren in Höhe von jeweils 13,20 Euro angefallen; ein ent­sprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Dr.  G r o f

 

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