Linz, 22.08.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer im Verfahren zur Erstreckung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal" der Marktgemeinde B, zu Recht erkannt:
Die mit Erkenntnis vom 4. Juli 2008, VwSen-550409/3/Wim/Rd/Ps, erlassene einstweilige Verfügung wird von Amts wegen erstreckt.
Der Auftraggeberin/Ausloberin wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 1. November 2008 untersagt, im Vergabeverfahren "Geladener Architektenwettbewerb, Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal", den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 11 Abs.3 letzter Satz Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 1.7.2008 hat die Architekten L ZT-Gesellschaft OEG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nachstehende Verfügungen zu erlassen, gestellt, in welchem:
a) das gegenständliche Vergabeverfahren ausgesetzt wird;
b) in eventu dem Auftraggeber untersagt wird, das Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen;
c) in eventu die Frist zur Legung eines Angebotes im Verhandlungsverfahren ausgesetzt wird und den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen;
d) dem Auftraggeber jedenfalls untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen;
e) der Auftraggeber jedenfalls verpflichtet wird, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen.
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 4. Juli 2008, VwSen-550409/3/Wim/Rd/Ps, stattgegeben und der Ausloberin/Auftraggeberin bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 1. September 2008 untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
2. Am 14. Juli 2008 wurde von der damaligen Rechtsvertretung der Auftraggeberin im Hinblick zur Aufforderung des Oö. Verwaltungssenates vom 2. Juli 2008, VwSen-5504010/2/Rd, mitgeteilt, dass ein Widerruf der angefochtenen Vergabeentscheidung seitens der Auftraggeberin überlegt werde und diesbezüglich Verhandlungen laufen würden. Überdies wurde von der Auftraggeberin zugesagt, dem Oö. Verwaltungssenat ein kurzes Schreiben über den aktuellen Stand zu übermitteln. Gleichzeitig wurden von der Auftraggeberin die im oa Schreiben angeforderten Unterlagen übermittelt. Am 16. Juli 2008 wurde um Fristerstreckung bis Ende Juli 2008 ersucht. Eine Stellungnahme erfolgte nicht. Vom Oö. Verwaltungssenat wurde die Frist bis Ende Juli 2008 bzw in der Folge bis zum 6. August 2008 erstreckt. Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 wurde dem Oö. Verwaltungssenat ein an den Gemeinderat gerichteter Dringlichkeitsantrag vom 15. Juli 2008 zur Kenntnis übermittelt. Am 29. Juli 2008 teilte die damalige Rechtsvertretung der Auftraggeberin dem Oö. Verwaltungssenat in ihrer Stellungnahme mit, dass beabsichtigt sei, sowohl den Architekturwettbewerb als auch das Verhandlungsverfahren gemäß § 155 Abs.11 iVm §§ 139 und 140 BVergG zu widerrufen. Weiters wurde darin Nachstehendes ausgeführt: "Zu diesem Zweck wurde bereits ein entsprechender Dringlichkeitsantrag der S des Gemeinderates gestellt (vgl. Beilage). Der Herr Bürgermeister hat die Gemeinderatssitzung, bei der über diesen Dringlichkeitsantrag abgestimmt werden soll, für den 18. August 2008 angesetzt. Aufgrund der derzeit bestehenden Mehrheitsverhältnisse im Gemeinderat ist davon auszugehen, dass diesem Dringlichkeitsantrag stattgegeben und somit der Beschluss, die beiden Verfahren zu widerrufen, gefasst wird. Unmittelbar nach dieser Beschlussfassung werden wir die Wettbewerbsteilnehmer bzw den Teilnehmer am Verhandlungsverfahren (= die Antragstellerin) von diesen beiden Widerrufen verständigen. Diese Verständigungen werden auch eine umfassende Begründung enthalten.
Sofern sich die Sachlage bis zum Widerruf wie oben ausgeführt entwickelt, werden die angefochtenen Entscheidungen obsolet und der gegenständliche Nachprüfungsantrag wird vollinhaltlich zurück zu weisen sein. Auf die inhaltlichen Ausführungen im Nachprüfungsverfahren braucht daher unter diesen Voraussetzungen nicht weiter eingegangen zu werden".
Am 7. August 2008 teilte der Bürgermeister der Marktgemeinde B dem Oö. Verwaltungssenat per E-Mail Nachstehendes mit: "Mit E-Mail vom 29. Juli 2008 wurde Ihnen von der Rechtsanwaltskanzlei D (W) eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 1. Juli 2008 betreffend des geladenen Architekturwettbewerbes "Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal" übermittelt.
Diese Stellungnahme wurde jedoch nicht mit der Marktgemeinde B als Auftraggeberin abgestimmt und ist somit gegenstandslos. Mit dieser Stellungnahme wird insbesondere auch einer Entscheidung des Gemeinderates vorgegriffen. Die Gemeinderatssitzung ist für den 18. August 2008 angesetzt und ist das Ergebnis der Abstimmung über den von der S eingebrachten Dringlichkeitsantrag zum Zeitpunkt der Abgabe der Stellungnahme noch nicht absehbar.
Ich ersuche Sie daher höflichst, so rasch als möglich über den von den Architekten L eingebrachten Nachprüfungsantrag zu entscheiden".
Am 18. August 2008 gab der Rechtsvertreter der Auftraggeberin dem Oö. Verwaltungssenat bekannt, dass das Mandat zurückgelegt worden sei.
Am 19. August 2008 teilte der Bürgermeister der Marktgemeinde B dem Oö. Verwaltungssenat telefonisch mit, dass bei der gestrigen Gemeinderatssitzung wieder mit 13:12 Stimmen der Widerruf beschlossen worden sei. Da er aber Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit dieses Beschlusses habe, werde er diesen Beschluss wiederum aussetzen und könne dann binnen 14 Tagen allenfalls ein Beharrungsbeschluss gefasst werden.
3. Um unnötige Wiederholungen hinsichtlich der eingebrachten Anträge zu vermeiden, wird auf die Ausführungen in Punkt 1 der Begründung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates vom 4. Juli 2008, VwSen-550409/3/Wim/Rd/Ps, verwiesen.
4. Gemäß § 11 Abs.3 letzter Satz Oö. VergRSG ist die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Vom Oö. Verwaltungssenat wurde aus Gründen der Verfahrensökonomie im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Widerruf des Architektenwettbewerbs von der Weiterführung des Verfahrens, insbesondere durch Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bislang Abstand genommen. Wie bereits unter Punkt 2. ausführlich dargelegt, könne jedoch frühestens mit 1. September 2008 mit einer endgültigen Bekanntgabe, ob ein Widerruf stattfindet oder nicht, gerechnet werden. Diese Entscheidung der Auftraggeberin ist von maßgeblicher Bedeutung im anhängigen Nachprüfungsverfahren. Darüber hinaus würde an diesem Tag der anlässlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung gewährte Rechtsschutz der Antragstellerin enden. Aufgrund der momentanen Ungewissheit über den Ausgang der Auftraggeberentscheidung wurde vom Oö. Verwaltungssenat für den 5. September 2008 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, da zur Klärung des Sachverhaltes die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unerlässlich erscheint und diese auch ausdrücklich beantragt wurde. Es kann daher das Nachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der ursprünglichen einstweiligen Verfügung (1. September 2008) nicht abgeschlossen werden, wobei die Gründe dafür hauptsächlich im bisherigen Verhalten der Auftraggeberin, durch die angeführten Fristerstreckungsansuchen und eine bisher nicht erfolgte inhaltliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag gelegen sind.
Den Verfahrensparteien wurde die beabsichtigte Erstreckung der einstweiligen Verfügung zur Kenntnis gebracht und gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, sich hiezu zu äußern. Sie haben dagegen keine Einwendungen erhoben.
Die Voraussetzungen, die am 4. Juli 2008 zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt haben, bestehen fort. Die einstweilige Verfügung war daher auch angesichts der bisherigen Entwicklung gemäß § 11 Abs.3 letzter Satz Oö. VergRSG von Amts wegen bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, maximal um zwei Monate zu verlängern.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Leopold Wimmer
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