Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222217/8/Kl/RSt

Linz, 14.08.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn F R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G, 40 Linz, gegen Faktum 1. des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 10.4.2008, Gz: 0052738/2005 BzVA, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9. Juli 2008, zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 80 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).

zu II.: § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 10.4.2008, Gz: 0052738/2005 BzVA, wurde über den Berufungswerber (Bw) in Spruchpunkt 1 eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 37 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 81 und 74 Abs.2 Z2 Gewerbeordnung (GewO) BGBl Nr. 194/1994 verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastlokales "C" im Standort L, H, zu vertreten hat, dass das Lokal "C" am 02.11.2005 und am 17.11.2005 nach Durchführung einer gewerberechtlich genehmigungspflichtigen Änderung betrieben wurde, ohne dass eine hiefür erforderliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorgelegen wäre.

 

Dieses Lokal wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, GZ 501/W-1068/84, und vom 02.09.1988, GZ 501/W und mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 16.03.1989, GZ-7174/2-1989/Sch/Hin, gewerbebehördlich genehmigt.

 

Die Änderung besteht in der Vermehrung der gewerbebehördlich genehmigten 10 Verabreichungsplätze (laut Einreichunterlagen/Betriebsbeschreibung).

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Wacheorgane der Bundespolizeidirektion Linz, PI L am 02.11.2005 wurde festgestellt, dass sich in der Zeit vom 20.05 Uhr bis 21.07 Uhr 22 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Wacheorgane der Bundespolizeidirektion Linz, PI L, am 17.11.2005 wurde festgestellt, dass sich um 22.10 Uhr 27 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten.

 

Diese Änderung ist geeignet, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden und der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufzusuchen, zu gefährden und Nachbarn durch Lärm (zusätzlich) zu belästigen und unterliegt daher einer Genehmigungspflicht nach § 81 in Verbindung mit § 74 Abs.2 Z1 und Z2 GewO.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass das Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig sei und auch an gravierenden Verfahrensmängeln leide. Die fachtechnische Stellungnahme des Herrn Ing. O I sei nicht unter Einräumung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht worden. Der Bescheid vom 2.9.1988 habe an sich keine normative Wirkung entfaltet, zumal er mit Berufung bekämpft und mit Bescheid vom 16.3.1989 der Berufung Folge gegeben wurde. Dieser Bescheid handle lediglich über die Plombierung der Musikanlage und sei im Eingangsbereich eine Schallschleuse auszuführen gewesen. Aus dem Bescheid vom 14.11.1985 sei nicht erkennbar, in wie weit dieser durch das Aufhalten von mehreren Gästen verletzt worden wäre. Eine Beschränkung auf 10 Verabreichungsplätze sei nirgends ersichtlich.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in den gewerbebehördlichen Akt zu Gz 501/W-1068/84. Daraus ist laut Eingabe des Antragstellers vom 8.1.1985 eine Betriebsbeschreibung ersichtlich, wonach in den ebenerdig gelegenen Räumen im Ausmaß von ca. 24 m2 ein Stehausschank mit acht Verabreichungsplätzen vorgesehen ist. In einer weiteren Eingabe vom 22.7.1985 wurden folgende Angaben gemacht: "Sitzplätze sind keine vorhanden. Stehplätze acht bis zehn". Auch der Verhandlungsschrift vom 30.9.1985 sind als Verhandlungsgrundlage die genannte Betriebsbeschreibung vom 8.1.1985 zugrunde gelegt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, Gz 501/W-1068/84, wurde für das Gastlokal "C" am Standort L, H, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung im Grunde des Ansuchens erteilt. Mit Bescheid vom 2.9.1988, Gz 501/W, wurden zusätzliche Auflagen gemäß § 79 GewO vorgeschrieben. Einer dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 16. März 1989, Ge-7174/2-1989/Sch/Hin, Folge gegeben und die zusätzlichen Auflagen neu gefasst. Schließlich wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.4.2003, Gz 501/W031022b, der Bescheid vom 14.11.1985 hinsichtlich Auflagenpunkt 8 geändert.

 

Weiters wurde Beweis erhoben durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2008, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden und mit Ausnahme des Bws an der Verhandlung teilgenommen haben. Weiters wurde der Zeuge AI P B als Meldungsleger geladen und einvernommen.

 

Anlässlich der mündlichen Verhandlung stellte der Bw klar, dass nur Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses angefochten wurde, Spruchpunkt 2 bleibt unangefochten.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht daher als erwiesen fest, dass der Antragsteller gemäß seinem Ansuchen samt technischer Betriebsbeschreibung vom 8.1.1985 10 Verabreichungsplätze beantragt hat und diese Unterlagen mit einem Prüfungsvermerk vom 15.10.1985 versehen sind und auch dem Bescheid vom 14.11.1985 zugrunde lagen. Es ist weiters erwiesen, dass im Lokal "C" in L, H, am 2.11.2005 und 17.11.2005 zur näher angeführten Zeit sich mehr als 10 Personen, nämlich konkret 22 bzw. 27 Personen im Lokal befunden haben, welche auch bedient wurden und Getränke konsumierten. Es handelte sich um Gäste. Das Lokal war überfüllt. Eine Änderungsgenehmigung für die Betriebsanlage liegt nicht vor.

 

Dies ergibt sich aus dem Verwaltungsstrafakt, insbesondere aus der Anzeige sowie auch aus der Zeugenaussage des Meldungslegers. Dieser erschien glaubwürdig und widerspruchsfrei und hinterließ keine Zweifel über die Richtigkeit seiner Aussage. Es konnten daher seine Aussagen sowie die vorgelegten Genehmigungsunterlagen der Entscheidung als erwiesen zugrunde gelegt werden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f).

 

Im Grunde der Erklärung des Bws in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist lediglich Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses angefochten und ist daher Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen. Hierüber ist nicht mehr zu entscheiden.

 

Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes ist daher der Entscheidung zugrunde zu legen, dass zu den angeführten Zeitpunkten entgegen der Betriebsanlagengenehmigung, welche 10 Verabreichungsplätze vorsieht, 22 bzw. 27 Personen bedient wurden und Getränke konsumierten und daher der Gastgewerbebetrieb mit mehr als 10 Verabreichungsplätzen betrieben wurde. Dies stellt einen Betrieb nach Änderung der Betriebsanlage dar. Da dadurch die Nachbarn mehr gestört sein können, liegt auch Genehmigungspflicht gemäß §§ 81 und 74 Abs.2 Z2 GewO vor. Eine Betriebsanlagengenehmigung für diese Änderung liegt nicht vor. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.

 

Hinsichtlich des Einwandes des Bws, dass aus dem Genehmigungsbescheid 10 Verabreichungsplätze nicht zu entnehmen sind, ist anzuführen, dass dem Bescheid ein Ansuchen zugrunde liegt, welches eindeutig von 8 bis 10 Verabreichungsplätzen spricht und daher Grundlage für den Genehmigungsbescheid ist. Darüber hinaus wurde dieses Ansuchen auch mit dem Prüfungsvermerk vom 15. Oktober 1985 versehen und auch auf Unterlagen mit diesem Prüfungsvermerk im angeführten Betriebsanlagenbescheid hingewiesen. Auch geht die Verhandlungsschrift, konkret gemeinsame Stellungnahme des baupolizeilichen und brandschutztechnischen Amtssachverständigen, von der Verhandlungsgrundlage, ua. technische Betriebsbeschreibung vom 8.1.1985 aus. Es hat sich daher der Bw als nunmehriger Inhaber und Betreiber der Betriebsanlage diesen Voraussetzungen der Genehmigung der Betriebsanlage zu unterwerfen.

 

5.2. Es ist die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vom Bw zu vertreten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solches entlastendes Vorbringen wurde nicht gemacht. Jedenfalls dient aber das Vorbringen dahingehend, dass aus dem Bescheid 10 Verabreichungsplätze nicht zu entnehmen sind, nicht der Entlastung. Vielmehr hat das Beweisverfahren gezeigt, dass das Lokal überfüllt war. Auch hätte sich der Bw als Betreiber des Gastlokales und Gewerbeinhaber über die entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften erkundigen müssen. Bei Zweifeln wäre es im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht gelegen, die zuständige Gewerbebehörde hinsichtlich des Vorliegens einer Betriebsanlagengenehmigung zu konsultieren. Ein solches Vorbringen fehlt aber der Berufung. Vielmehr hat der Bw die Überfüllung des Lokals und Änderung der Betriebsanlage bzw. den Betrieb ohne Betriebsanlagenänderungsgenehmigung in Kauf genommen, ohne sich um die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu bemühen. Es wird daher dem Bw bedingter Vorsatz zur Last gelegt.

 

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung für die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung gemäß § 19 VStG insbesondere den Unrechtsgehalt der Tat bewertet, nämlich dass durch die Überschreitung des Betriebsanlagenumfanges der Schutz der Nachbarschaft vor Lärm gefährdet wurde. Strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend aber 11 Vormerkungen nach der Gewerbeordnung. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse wurde von geschätztem Einkommen von monatlich netto 1.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung nichts entgegengehalten und kein neues Vorbringen gemacht. Es konnten daher die aufgezeigten Erwägungen auch der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt werden. Auch ist die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgelegt und ist daher nicht als überhöht anzusehen. Vielmehr ist im Hinblick auf die bereits 11 rechtskräftigen Vorstrafen nach der Gewerbeordnung die festgelegte Strafe erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es konnte daher auch das Strafausmaß bestätigt werden.

 

Geringfügigkeit des Verschuldens ist hingegen nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb nicht gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen war. Mangels einer Mindeststrafe war daher auch nicht nach § 20 VStG vorzugehen. Zwar ist die Tatbegehung lange Zeit zurückliegend, allerdings war die Geldstrafe sehr niedrig festgesetzt, sodass auch dieser Umstand keine Strafherabsetzung bewirken konnte.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 80 Euro, festzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung:

Änderung der Betriebsanlage, Vermehrung der Verabreichungsplätze, Betriebsumfang im Ansuchen und Betriebsbeschreibung

 

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