Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251728/33/Py/Jo

Linz, 21.08.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H O K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. R S, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Februar 2008, GZ.: 0049156/2005 BzVA, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2008, zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Februar 2008, GZ.: 0049156/2005 BzVA, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Übertretungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 27 Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 5.400 Euro auferlegt.

 

Im Spruch des Straferkenntnisses werden dem Bw folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma S GmbH, L, T, zu verantworten, dass von dieser am 03.10.2005 die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger mit Abbruch- und Schweißarbeiten an der stillgelegten Teersiedeanlage (Punkt 1 bis 25) bzw. mit der Aufsicht über die Abbrucharbeiten und der Kontrolle der planmäßigen Ausführung der Arbeiten (Punkt 26 bis 27) beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde:

 

  1.  A A, geboren, INDONESIEN,
  2.  A M R, geboren, INDONESIEN,
  3.  B M, INDONESIEN,
  4.  B B, geboren, INDONESIEN,
  5.  B B, INDONESIEN,
  6.  H H, geboren, INDONESIEN,
  7.  H H, geboren, INDONESIEN,
  8.  I A, geboren, INDONESIEN,
  9.  K T, geboren, INDONESIEN,
  10.  K H, geboren, INDONESIEN,
  11.  M A, geboren, INDONESIEN,
  12.  N N, geboren, INDONESIEN,
  13.  P P, INDONESIEN,
  14.  P E, geboren, INDONESIEN,
  15.  R S, geboren, INDONESIEN,
  16.  S S, geboren, INDONESIEN,
  17.  S S, geboren, INDONESIEN,
  18.  S A, geboren, INDONESIEN,
  19.  S F, geboren, INDONESIEN,
  20.  S S, INDONESIEN,
  21.  S T, geboren, INDONESIEN,
  22.  S A, geboren, INDONESIEN,
  23.  S S, geboren, INDONESIEN,
  24.  U M J, geboren , INDONESIEN und
  25.  W B, geboren , INDONESIEN;
  26.  C D, geboren , KOREA.REPUBLIK und
  27.  C K, geboren , KOREA.REPUBLIK."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass von einem Organ des Zollamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 3. Oktober 2005 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. Inhaltlich wird festgestellt, dass das gebrauchte Equipment von der V an die Firma S verkauft worden sei, der Abbau der Anlagen musste von Arbeitern der Firma S vorgenommen werden. Die Anträge hinsichtlich der Erteilung der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen seien ebenfalls von der Firma S eingebracht worden. Weiters wurde die Aufsicht über die Arbeiter von Mitarbeitern der Firma S durchgeführt. Da die Arbeiter nach Widerruf der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen weiterbeschäftigt wurden, liege eindeutig eine Übertretung der Bestimmungen des AuslBG vor. Einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können. Sein Vorbringen, er sei seit dem Widerruf der Bewilligungen nicht mehr verantwortlich gewesen sondern habe lediglich die Heimflüge organisiert, müsse als Schutzbehauptung gewertet werden.

 

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass mit der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden wurde, wobei aufgrund der Vielzahl der beschäftigten Personen der erhöhte Strafsatz angewendet wurde. Strafmildernd sei die Unbescholtenheit des Bw gewertet worden, straferschwerende Gründe seinen keine vorhanden.

 

2. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein und begründete diese dahingehend, dass es richtig sei, dass die angeführten ausländischen Staatsbürger keine entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hatten. Sämtliche Arbeitnehmer waren bis zum Widerruf der arbeitsrechtlichen Bewilligungen bei der Firma P.B als Arbeitnehmer gemeldet. Sämtliche angeführten Arbeitnehmer hatten eine Beschäftigungsbewilligung im Rahmen einer Betriebsentsendung, wobei die Firma P.B die angeführten Arbeitnehmer nach Österreich entsendet habe. Die Behörde sei demnach irrtümlich davon ausgegangen, dass die S GmbH Arbeitgeber iSd § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz war. Diesbezüglich werde auf die umfangreichen Verfahren vor dem AMS Wien und dem AMS Linz hingewiesen, wonach die S GmbH nicht Arbeitgeber der angetroffenen Personen gewesen ist.

 

Es sei auch richtig, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH ist und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich verantwortlich ist. Jedoch betreffe diese Pflicht zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch den Berufungswerber nur den Bereich der S GmbH, L, T und nicht die Pflichten betreffend der B Indonesien. Die namentlich angeführten ausländischen Staatsbürger waren allesamt Arbeitnehmer des indonesischen Arbeitgebers und unterlagen zu diesem Zeitpunkt nicht der Verantwortung und der Befehlsgewalt der S GmbH. Am 03.10.2005 habe es keine wie immer gearteten Anweisungen oder Verhinderungsmöglichkeiten für die S GmbH gegeben, die angeführten Tätigkeiten zu verhindern oder zu verbieten. Der Berufungswerber habe somit keine Einflussmöglichkeit auf die ausländischen Staatsbürger gehabt, vielmehr hatten die Widerrufe der Beschäftigungsbewilligungen sämtlicher angeführten Arbeitnehmer zur Folge, dass diese arbeitsunfähig waren und die Personen, welche keine Tätigkeiten ausübten, mit ihren Freunden und Kollegen zum V Betriebsgelände mitgingen. Die Firma S GmbH war daher weder Beschäftiger noch für die angeführten Tätigkeiten der Arbeitnehmer verantwortlich. Diese Tätigkeit erfolgte ausschließlich über Auftrag und Weisung des indonesischen Arbeitgebers, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt werde.

 

3. Mit Schreiben vom 14. März 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vor, der zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen ist (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Mai 2008, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen haben. Als Zeugin wurde die an der gegenständlichen Kontrolle vom 3. Oktober 2005 beteiligte Beamtin der Finanzverwaltung einvernommen. Zur Befragung des Bw wurde eine Dolmetscherin für die koreanische Sprache dem Verfahren beigezogen.

Weiters wurde in die Akte des Arbeitsmarktservice Linz RGS Linz/U1/GE sowie des Arbeitsmarktservice Wien GZ 961/Abt.I/2005 betreffend die Erteilung und den Widerruf der Beschäftigungsbewilligungen der gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen Einsicht genommen. Ergänzend zu seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung legte der Rechtsvertreter des Bw mit Schreiben vom 6. Juni 2008 verschiedene Urkunden betreffend den Verkauf der gegenständlichen Anlagenteile durch die Firma V GmbH an die indonesische Firma P. S (P.S), eine Vereinbarung zwischen der Firma P. S und der indonesischen Firma B T R (P.B) betreffend das Personal zur Demontage der Anlagenteile, eine Vereinbarung zwischen der Firma B T R und dem vom Bw vertretenen Unternehmen S GmbH über die gegenseitigen Verpflichtungen im Rahmen der Demontage der Anlage, einen Bescheid des AMS Linz vom 9. November 2005, GZ:LGSOÖ/Abt.1/2005 betreffend die Berufung gegen die Ablehnung der Verlängerung der im Rahmen einer Betriebsentsendung erteilten Beschäftigungsbewilligung für den ausländischen Staatsbürger K J K sowie weitere Schreiben und Erklärungen der Firma B betreffend die gegenständlichen Vertragsverhältnisse vor. Diese wurden der Finanzverwaltung als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 11. Juni 2008 in Wahrung des Parteiengehörs übermittelt, wobei seitens der Finanzverwaltung innerhalb der vom Unabhängigen Verwaltungssenat  eingeräumten Frist keine Stellungnahme erfolgte.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S GmbH (in der Folge: S) mit Sitz in L, T. Firmengegenstand des Unternehmens ist die Demontage und Montage von Anlagen.

 

Im Jahr 2005 verkaufte die Firma V mehrere am Standort Linz stillgelegte Industrieanlagenteile des S Linz an die indonesische Firma P. S (in der Folge: P. S) mit Sitz in J. S, J. Unter Punkt 3. des Vertrages "Contract No. 1/2005" wurde vereinbart, dass die Demontage, Verpackung und der Transport des Kaufgegenstandes durch die Firma P. S bzw. von ihr beauftragte Unternehmen zu erfolgten hat.

 

Zum vertraglich vereinbarten Abbau der Anlagenteile entsandte die Firma P. S die von der indonesischen Firma P. B, (in der Folge: P. B) mit Sitz in J M, T, S, Indonesien, überlassenen ausländischen Staatsangehörigen:

 

  1. A A, geboren, INDONESIEN,
  1. A M R, geboren, INDONESIEN,
  2. B M, INDONESIEN,
  3.  B B, geboren, INDONESIEN,
  4.  B B, INDONESIEN,
  5.  H H, geboren, INDONESIEN,
  6.  H H, geboren, INDONESIEN,
  7.  I A, geboren, INDONESIEN,
  8.  K T, geboren, INDONESIEN,
  9.  K H, geboren, INDONESIEN,
  10.  M A, geboren, INDONESIEN,
  11.  N N, geboren, INDONESIEN,
  12.  P P, INDONESIEN,
  13.  P E, geboren, INDONESIEN,
  14.  R S, geboren, INDONESIEN,
  15.  S S, geboren, INDONESIEN,
  16.  S S, geboren, INDONESIEN,
  17.  S A, geboren, INDONESIEN,
  18.  S F H, geboren, INDONESIEN,
  19.  S S, INDONESIEN,
  20.  S T, geboren, INDONESIEN,
  21.  S A, geboren, INDONESIEN,
  22.  S S, geboren  INDONESIEN,
  23.  U M J, geboren, INDONESIEN und
  24.  W B, geboren, INDONESIEN;
  25. C D, geboren, KOREA.REPUBLIK und
  26.  C K, geboren, KOREA.REPUBLIK

 

nach Österreich, wobei die unter 1. – 25. angeführten indonesischen Staatsangehörigen die Demontage und Zerlegung der Anlagenteile durchführten, die unter 26. und 27. angeführten koreanischen Staatsangehörigen die Tätigkeit der Arbeiter anwiesen, beaufsichtigten und kontrollierten.

 

Zur Beistellung und Organisation aller für den Einsatz ihrer Arbeitnehmer vor Ort erforderlichen Maßnahmen vereinbarte die Firma P. B mit dem vom Bw vertretenen Unternehmen S die Beistellung von Verpflegung und Unterkunft für die ausländischen Arbeiter, die Einholung der entsprechenden arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen, die Vorsorge für die Einhaltung der entsprechenden österreichischen arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen, die Unterstützung bei der Zollabwicklung sowie Bereitstellung von geeigneten Maschinen zur Zerlegung der maschinellen Anlagen durch die Firma S.

 

In weiterer Folge wurden der Firma S vom zuständigen Arbeitsmarktservice im Rahmen einer Betriebsentsendung Beschäftigungsbewilligungen für die ausländischen Staatsangehörigen ausgestellt.

 

Aufgrund des Vorwurfs unrichtiger Angaben in den entsprechenden Beschäftigungsbewilligungsverfahren der ausländischen Arbeiter wurden die Beschäftigungsbewilligungen der unter 1. – 27. angeführten ausländischen Staatsangehörigen unter Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vom zuständigen Arbeitsmarktservice widerrufen und die entsprechenden Widerrufsbescheide betreffend die Tätigkeit der ausländischen Arbeitnehmer am Standort Linz dem Bw am 30. August 2005 zugestellt. Begründet wurde der Widerruf damit, dass es sich bei den ausländischen Arbeitnehmern nicht um ausgebildetes Stammpersonal der Firma P.S Indonesien sondern um Hilfs- und Anlernpersonal der Firma P.B Indonesien gehandelt habe und zudem unrichtige Angaben über die Höhe der tatsächlichen Entlohnung der ausländischen Staatsangehörigen gemacht worden seien.

 

Am 3. Oktober 2005 wurden die im Straferkenntnis namentlich angeführten indonesischen bzw. koreanischen Staatsangehörigen im Rahmen einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch die Organe der Finanzverwaltung bei Abbruch- und Schweißarbeiten an der stillgelegten Teersiedeanlage der V bzw. die beiden koreanischen Staatsangehörigen bei Aufsichts- und Kontrolltätigkeiten angetroffen.

 

Eine Beschäftigung der bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen durch das vom Bw vertretene Unternehmen S konnte im Zuge des Verfahrens nicht nachgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den Aussagen des Berufungswerbers sowie der Zeugin im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung, den eingeholten Unterlagen des zuständigen Arbeitsmarktservice sowie aus den im Zuge des Verfahrens vorgelegten Urkunden.

 

Die belangte Behörde stützt ihr Straferkenntnis auf das Vorliegen einer Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmer durch das vom Bw vertretene Unternehmen S. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens konnte jedoch nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass es sich bei den bei der Kontrolle am Betriebsgelände angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen um Beschäftigte der Firma S gehandelt hat. Aus den vom AMS Wien eingeholten Verfahrensakten ist zu entnehmen, dass die ausländischen Staatsangehörigen im Rahmen einer Kontrolle durch die KIAB Wien die Firma P. B bzw. die Firma P. S als ihre Arbeitgeber angaben. In den mit ihnen anlässlich einer am 14. Juni 2005 durch die KIAB in Wien anlässlich einer dortigen Kontrolle aufgenommenen Personenblättern gaben die ausländischen Staatsangehörigen auf die Frage "mein Chef hier heißt/my bosses name is" jeweils "Mr. D K" an (vgl. z.B. die vom AMS Wien vorgelegten Unterlagen betreffend die Personenblätter des Herrn S R, S S, P E u.a.). Entsprechende schriftliche Erklärungen, wonach es sich um Arbeitnehmer der Firma P. B gehandelt hat, wurden auch vom Rechtsvertreter des Bw im Berufungsverfahren vorgelegt. Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auch dem Umstand zu, dass der Geschäftsführer der Firma P. B, Herr D G,  im Deutschen zumindest phonetisch eine Namensgleichheit mit dem Bw aufweist (vgl. die vom Bw vorgelegte Vereinbarung vom 3. Jänner 2001 zwischen der Firma P. B und der Firma S). Die Möglichkeit einer Verwechslung besteht auch zwischen dem Unternehmen, in dessen Auftrag die Arbeiter die Demontage vornahmen, nämlich der Firma P. S und dem vom Bw vertretenen Unternehmen S. In diesem Zusammenhang ist es daher durchaus nachvollziehbar, dass die kontrollierenden Beamten schon aufgrund dieser Umstände davon ausgingen, dass es sich beim "Chef" der ausländischen Arbeiter um den Bw handelt und dessen Unternehmen, das im Übrigen auch die entsprechenden Beschäftigungsbewilligungen beantragt hatte, Arbeitgeber der ausländischen Staatsangehörigen war. Auch im Hinblick darauf, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Großmaschinen die Aufschrift "S" aufwiesen, ist es nachvollziehbar, dass die kontrollierenden Beamten das Unternehmen des Bw - entgegen den nunmehr getroffenen Feststellungen - als Arbeitgeber der am Betriebsgelände der V angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen ansahen.

 

Allerdings konnte im Zuge des Beweisverfahrens anhand der vereinbarten und tatsächlich gelebten Vertragsverhältnisse, die die Grundlage für die Tätigkeit der bei der Kontrolle angetroffenen Arbeiter bildeten, eine solche Arbeitgebereigenschaft der Firma S gegenüber den ausländischen Arbeitern nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Vielmehr konnte der Bw glaubhaft und nachvollziehbar darlegen, welche Rechte und Pflichten den an der Abwicklung beteiligten Unternehmen sowohl in vertraglicher Hinsicht als auch aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Tätigkeit jeweils zukam (vgl. Tonbandprotokoll S. 2 und 3). Es befand sich kein Mitarbeiter der Firma S auf der Baustelle (der damalige Firmenmitarbeiter E K, mit dem bei der Kontrolle eine Niederschrift aufgenommen wurde, wurde nach Aussagen der an der Kontrolle beteiligten Beamtin erst später auf das Firmengelände gerufen, vgl. TBP S. 6) und konnte auch nicht nachgewiesen werden, dass seitens des vom Bw vertretenen Unternehmens – abgesehen von Koordinationsanleitungen - Arbeitsanweisungen an die Arbeiter erteilt wurden. Auch der Umstand, dass sich das Unternehmen des Bw vertraglich gegenüber deren Arbeitgeber für die Beistellung von Unterbringung und Verpflegung der ausländischen Staatsangehörigen verpflichtet, wurde vom Bw nie bestritten. Alleine aufgrund dieser Vereinbarung kann jedoch nicht vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen werden, zumal eine Anordnungs- und Anweisungsbefugnis der Firma S gegenüber den ausländischen Arbeitnehmern – wie bereits ausgeführt - nicht zweifelsfrei vorlag. Vielmehr erfolgten die Arbeitsanweisungen auf der Baustelle durch die bei der Kontrolle angetroffenen koreanischen Staatsangehörigen D C und K C namens des die Arbeiter entsendenden indonesischen Unternehmens. Auch wurde ausschließlich durch das die ausländischen Arbeiter entsendende Unternehmen als Arbeitgeber über deren Auswahl und Einsatz entschieden und bildeten die von der Firma S beigebrachten Leistungen nur einen Teilbereich der Auftragsabwicklung, der jedoch nicht geeignet ist, das Vorliegen einer Arbeitgebereigenschaft des Unternehmens gegenüber den ausländischen Arbeitern zu bewirken.

 

5. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Nach § 2 Abs. 3 leg.cit. in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005 sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

a)    in den Fällen des Abs.2 lit.b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b)    in den Fällen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit.d gilt, oder der Veranstalter,

c)     in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d)    der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

Gemäß § 19 Abs.1 AuslBG ist der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, unbeschadet der Absätze 2 und 3 des § 18, vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt, bei wechselndem Beschäftigungsort bei der nach dem Sitz des Betriebes zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.

Abs.3 leg.cit. bestimmt das dann, wenn kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden ist, der Antrag nach Abs.1 für den Fall, dass eine Person iSd § 2 Abs.3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen ist. Der Antrag ist bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen erbracht werden.

 

5.2. Dem Bw als nach außen zur Vertretung Berufenen der Firma S GmbH wurde im angefochtenen Straferkenntnis die Beschäftigung der 27 namentlich angeführten ausländischen Staatsangehörigen entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgeworfen. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens konnte jedoch nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die ausländischen Staatsangehörigen vom vom Bw vertretenen Unternehmen beschäftigt wurden, zumal es sich bei der Firma S um ein eigenständiges Unternehmen und keinen Betriebssitz der Firma P. S in Österreich handelt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei den ausländischen Staatsangehörigen um betriebsentsandte Arbeitnehmer gehandelt hat, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland, nämlich der Firma P. S Indonesien unter Verwendung der von der Firma P. B Indonesien überlassenen Arbeitskräfte, zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Firma V beschäftigt wurden.

 

Diese Sonderform der Beschäftigung von Ausländern, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz aufweist, bildet jedoch nicht den Tatvorwurf, der dem Bw im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt wird.

 

Bereits in den Widerrufsbescheiden der gegenständlichen Beschäftigungsbewilligungen wird auf die vorliegende Betriebsentsendung und die unrichtigen Angaben über den tatsächlichen Arbeitgeber der Ausländer, nämlich die indonesische Firma B und nicht die indonesische Firma P. S Bezug genommen. Das gegenständliche Beweisverfahren kommt hinsichtlich der Arbeitgebereigenschaft ebenfalls zum Ergebnis, dass es sich bei den angetroffenen Ausländern um betriebsentsandte Arbeitnehmer gehandelt hat. Alleine aus den Verpflichtungen, die die Firma S im gegenständlichen Fall gegenüber der Firma P. B einging, ist eine Arbeitgebereigenschaft noch nicht ableitbar. Auch ist im Zuge des Beweisverfahrens nicht hervorgetreten, dass aufgrund der tatsächlichen Situation auf der Baustelle (in Abweichung der vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten zwischen den Unternehmen) tatsächlich die Firma S als Arbeitgeber der angetroffenen Arbeiter auftritt. So wurde auch bei der Kontrolle kein Mitarbeiter der Firma S am Gelände angetroffen bzw. wurden keine Arbeitsanweisungen von der Firma S an die ausländischen Arbeiter erteilt. Vielmehr wurde – wie offenbar bereits in den Jahren davor – zur Abwicklung der Montage bzw. Demontage der verwertbaren Teile von Industrieanlagen durch dieses ausländische Unternehmen mit betriebsentsandten ausländischen Arbeitnehmern die Firma S für die Erbringung von Dienstleistungen vor Ort eingesetzt, ohne dass dadurch jedoch eine Arbeitgebereigenschaft gegenüber den betriebsentsandten ausländischen Arbeitnehmern hervorgerufen wurde.

 

Die Bestimmung des § 18 AuslBG, die die Überschrift "betriebsentsandte Ausländer" trägt, soll die unter diesen Begriff zusammengefasst Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Charakteristisch für diese Art der Beschäftigung ist, dass es sich um Ausländer handelt, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz hat und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Der Unterschied zwischen den beiden Strafdrohungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a und lit.b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit.a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit.b hingegen das bloße "Inanspruchnehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird (vgl. dazu VwGH vom 13.12.1990, Zl. 90/09/0074).

 

Die gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG auch für das Verwaltungsstrafverfahren geltende Berechtigung der Berufungsbehörde, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung zu ändern, schließt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes (vgl. VwSlg. 5871/A, 8855/A, 8864/A und 9222/A) nicht auch die Befugnis der Rechtsmittelbehörde ein, dem Beschuldigten eine andere Tat anzulasten als diejenige, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0111).

 

Da im gegenständlichen Verfahren dem Bw eine Verwaltungsübertretung nach    § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zur Last gelegt wurde, der im angefochtenen Straferkenntnis erhobene Tatvorwurf nicht erwiesen werden konnte, war das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten Verfahrensbestimmung begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum