VwSen-163330/21/Bi/Se

Linz, 11.09.2008

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn T R, M, vertreten durch RA Dr. J P, M, vom 26. Juni 2008 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Braunau/Inn vom 23. Juni 2008, VerkR96-688-2008-Wid, wegen Übertretungen der StVO 1960, des FSG und des KFG 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 24. Juli 2008 und 5. September 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt münd­­licher Verkündung der Berufungs­entscheidung) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis 2), 3) und 4) behoben und das Verwaltungs­strafverfahren diesbezüglich jeweils eingestellt wird.

     Im Punkt 1) wird das Straferkenntnis im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass die Alkotestverweigerung am 19. Jänner 2008 um 7.04 Uhr bei der PI B... erfolgte; die Geldstrafe wird auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herab­gesetzt.

 

II. In den Punkten 2), 3) und 4) entfallen keine Verfahrenskosten an.

     Im Punkt 1) ermäßigt sich der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz auf 150 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelver­fahren entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1, 45 Abs.1 Z1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64ff VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960, 2) §§ 37 Abs.1 iVm 39 Abs.5 und 37 Abs.3 Z2 FSG, 3) §§ 36 lit.b iVm 134 Abs.1 KFG 1967, 4) §§ 52 lit.a Z.10 lit.a iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 Geldstrafen von 1) 1800 Euro (25 Tage EFS), 2) 500 Euro (7 Tage EFS), 3) 100 Euro (2 Tage EFS) und 4) 200 Euro (4 Tage EFS) verhängt, weil er

1) am 19. Jänner 2008, 5.40 Uhr, in Braunau/Inn, L , den Pkw Golf schwarz,     , in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht am 19. Jänner 2008, 7.04 Uhr, in Braunau/Inn geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

2) das Kfz      am 19. Jänner 2008, 8.12 Uhr in Braunau/Inn, L   , Fahrtrichtung Bahnhofstraße, gelenkt habe, obwohl das Lenken von Kraft­­fahrzeugen, für die der Besitz einer Lenkberechtigung vorgeschrieben sei, vor Wiederausfolgung des vorläufig abgenommenen Führerscheins unzulässig sei und sein Führerschein zum Lenkzeitpunkt vorläufig abgenommen gewesen sei.

3) sich als Lenker des Kfz     am 19. Jänner 2008, 8.12 Uhr, in Braunau/Inn, L, Fahrtrichtung B, obwohl es ihm zumutbar gewesen sei, vor Antritt der Fahrt nicht davon überzeugt habe, dass das von ihm verwendete Fahrzeug den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entsprochen habe, da festgestellt worden sei, dass am Pkw das zugewiesene behördliche Kennzeichen nicht angebracht gewesen sei, da beide Kennzeichen gefehlt hätten.

4) am 19. Jänner 2008, 8.12 Uhr, im Ortsgebiet Braunau/Inn, L, Fahrt­richtung B, als Lenker des Pkw     die durch Straßen­­ver­kehrs­zeichen kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h überschritten habe.    

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 260 Euro aufer­legt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 24. Juli und am 5. September 2008 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsvertreters RA Dr. J P, des Vertreters der Erstinstanz D W und der Zeugen H R, G R, R M und Meldungsleger Insp S B durchgeführt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet. 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, es sei unbestritten, dass er am 19. Jänner 2008, 5.40 Uhr, als Lenker des genannten Pkw im Stadtgebiet Braunau ange­halten und zum Alkotest aufgefordert worden sei. Er habe diesem zuge­stimmt und sei zusammen mit seinem Beifahrer R M mit dem Polizeifahr­zeug zur PI B... gebracht worden. Er habe 130 Minuten bis zur Aus­stellung der Abnahmebestätigung mehrmals gebeten, rauchen zu dürfen, und als er um 7.04 Uhr eine Zigarette geraucht habe, habe der Polizist sofort erklärt, er habe den Alkotest verweigert. Der Beamte sei sicher berechtigt gewesen, ihn am 19. Jänner 2008, 5.40 Uhr, zum Alkotest aufzufordern, aber eine Alkotestver­weigerung liege nicht vor. Er habe zig-mal gefragt, was mit dem Alkotest los sei und wann er diesen endlich durchführen könne und habe zur Antwort erhalten, er solle warten. Er habe auch mehrmals gebeten, eine Zigarette rauchen zu dürfen, habe aber immer gesagt bekommen, er müsse warten. Er habe den Eindruck, dass es der Beamte regelrecht darauf angelegt habe, ihn so lange hinzuhalten, bis er seinem Verbot, eine Zigarette rauchen zu dürfen, zuwiderhandle. Er habe die Verweigerung des Alkotests auch sofort ausgesprochen, als er sich eine Zigarette angezündet habe, was unfair und unsachlich sei. Vielmehr hätte ihn der Polizist auffordern müssen, die Zigarette auszudämpfen und eine 15minütige Warte­zeit vor Durchführung des Tests einhalten müssen, wenn er davon ausging, dass der eine Zug von der Zigarette das Alkomatergebnis verfälscht hätte; dass dies ohnehin nicht der Fall sei, wäre durch ein messtechnisches Gutachten zu klären gewesen, die er beantrage.

Beantragt wird die Einvernahme der Eltern zum Vorwurf einer Schwarz­fahrt um 8.12 Uhr sowie seines Beifahrers R M, der während der gesamten Amts­hand­lung dabei gewesen sei. Die Zumutbar­keitsschwelle von 84 Minuten sei jedenfalls erheblich überschritten worden, sodass die vorgeworfene Alkotest­verweigerung nicht vorliege. Da er nach telefonischer Verständigung seiner Eltern um 8.12 Uhr nicht selbst den Pkw gelenkt habe, im übrigen nur die hintere Kennzeichentafel in der Heckscheibe befestigt gewesen sei, wird beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.      

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsver­treters RA Dr. J P, des Vertreters der Erstinstanz D W und der Zeugen Meldungsleger Insp. S B (Ml) und R M (RM) sowie Durchführung eines Ortsaugenscheins im Bereich Kreisverkehr Laaber Holzweg – Polizeiinspektion....

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw wurde am 19. Jänner 2008 um ca 4.00 Uhr in einem Lokal in Braunau/I. bei einer Amtshandlung wegen Körperverletzung, bei der auch anhand eines Ausweises seine Identität festgestellt wurde, vom Ml mit bei Gesprächsabstand mit nach Alkohol riechender Atemluft angetroffen. Um 4.45 Uhr wurde der Ml von der Bezirksleitstelle verständigt, dass der Bw dort angerufen habe, um die Polizei zum City-Center-Parkplatz zu bestellen, wo er mit Drogenhändlern zusammen­treffen wollte. Die Streife mit dem Ml traf gegen 5.00 Uhr dort ein und der Bw gab an, er habe mit den genannten Personen vereinbart, er warte dort auf dem Parkplatz mit geöffneter Heckklappe. In der Folge kam auch ein mit zwei Per­sonen besetz­ter deutscher Mercedes, der aber trotz des vereinbarten Zeichens weiterfuhr. Der Ml forderte Verstärkung an und traf die 2. Streife bei der AGIP-Tankstelle beim Kreisverkehr Laaber Holzweg – Simbacher Straße, wohin auch der Bw als Lenker des Pkw     kam. Dort wurde er vom Ml wegen des um 4.00 Uhr bei ihm festgestellten Alkoholgeruchs aus dem Mund um 5.40 Uhr zum Alkotest aufgefordert. Der Bw stimmte zu und wurde zusammen mit seinem Beifahrer, dem Zeugen RM, im Polizeifahrzeug zur PI B... gebracht. Den Pkw ließ er bei der Tankstelle stehen. Die 2. Streife hielt den deutschen Pkw an und brachte die beiden Männer ca 10 Minuten später zur PI. Dort fand zunächst eine Gegen­überstellung der mutmaßlichen Drogenhändler mit dem Bw und dem Zeugen RM statt, wobei zunächst auf Anonymität geachtet wurde und der Bw und der Zeuge RM zu diesem Zweck im oberen Stockwerk blieben, bis die beiden Männer nach Einvernahmen und Atemalkohol- sowie Drogentests von den zu­stän­digen Beamten weggebracht worden waren. So weit ist der Sachverhalt allseits unbestritten.

Anschließend gingen der Bw und der Zeuge RM mit dem Ml in den Raum, in dem der Alkomat untergebracht war. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens hielten sich die drei Personen – gegen den Zeugen RM lag nichts vor, er wartete nur auf die Einvernahme wegen der Drogenhändler – nach den Angaben des Bw fast eine Stunde von 6.00 bis 7.04 Uhr, nach den Angaben des Ml etwas mehr als eine halbe Stunde von etwa 6.30 Uhr bis 7.04 Uhr in diesem Raum auf, ohne dass es tat­sächlich zur Durchführung eines Alkotests gekommen wäre.      

Der Ml gab an, er sei um ca 6.30 Uhr mit dem Bw und dem Zeugen RM hinunter­gegangen und habe den Bw nochmals zum Alkotest aufgefordert, worauf dieser ihn überreden wollte, angesichts seiner Auslieferung der Drogenhändler an die Polizei von einem Alkotest Abstand zu nehmen, was aber nicht der Fall war. Der Bw habe mehrmals gefragt, ob er eine Zigarette rauchen dürfe, worauf er ihm erklärt habe, dass er das Anzünden einer Zigarette als Verweigerung des Alko­tests werten würde. Es sei mehrmals so hin- und hergegangen, dass der Bw auf sein Ansinnen, einen Alkotest zu machen, einen solchen abgelehnt, dann aber wieder gefragt habe, ob er endlich rauchen dürfe, worauf ihm gesagt worden sei, er müsse vorher einen Alkotest machen. Der Ml führte in der Verhandlung aus, der Bw habe mehrmals einen Alkotest abgelehnt, jedoch habe er ihm trotzdem immer wieder die Möglichkeit geben wollen, einen solchen durchzuführen. Dann habe der Bw wieder gesagt, er mache einen Alkotest, wollte aber letztendlich doch nicht. Das sei ca einen halbe Stunde so hin- und hergegangen. Der Bw habe schließlich eine Zigarette heraus­genommen und in den Mund gesteckt, worauf er zu ihm gesagt habe, wenn er die Zigarette anzünde, sei das als Ver­wei­gerung des Alkotests zu werten. Er habe ihm auch erklärt, es sei besser einen Alkotest zu machen, weil eine Verwei­gerung zur Annahme der Höchstalkoho­lisierung mit allen Konse­quenzen führen würde. Der Bw habe immer die Ziga­rette im Mund gehabt und um 7.04 Uhr habe er sie schließlich angezündet und einen oder zwei Züge gemacht, worauf er ihm dezidiert erklärt habe, er habe jetzt den Alkotest verweigert. Daraufhin habe der Bw auch noch einen Schluck aus der ihm abge­nommenen Baccardi­flasche genommen. Der Alkomat sei immer eingeschal­tet gewesen­; bis zur Betriebsbereitschaft hätte es höchstens 1 oder 2 Minuten gedauert. Nach der Verweigerung des Alkotests sei der Bw wie der Zeuge RM noch zum Drogen-Vorfall einvernommen und um 7.50 Uhr sei ihm die FS-Abnahme­bestätigung ausgestellt worden. Den Schlüssel habe der Bw angeb­lich nicht gehabt, sondern der Zeuge RM.

 

Der Bw hat den Vorfall pauschal so geschildert, dass er nach der unbestritten­ermaßen berechtigten Alkotestaufforderung über eine Stunde bei der PI gesessen sei und es sei aus ihm völlig unverständlichen Gründen "nichts passiert". Er habe nicht gewusst, worauf eigentlich gewartet werde, und auf sein Ansinnen, eine Zigarette rauchen zu dürfen, habe der Ml nur gesagt, damit verweigere er den Alkotest - dort sei ein Aschenbecher mit Inhalt gestanden, also könne dort kein Rauchverbot bestanden haben. Er habe den Ml in dieser Stunde öfters gefragt, ob er jetzt endlich einen Alkotest machen könne, aber es habe immer geheißen, er solle warten. Schließlich habe er sich die Zigarette angezündet, worauf ihm der Ml diese sofort weggenommen und gesagt habe, er werte das als Verwei­gerung des Alkotests. Obwohl er nun ausdrücklich einen Alkotest verlangt habe, habe der Ml gesagt, das sei jetzt beendet. Auch auf die Bestätigung über den vorläufig abge­nommenen Führerschein habe er bis 7.50 Uhr ohne jeden für ihn ersichtlichen Grund warten müssen. Die Einvernahme bei der Suchtgiftgruppe habe nur 10 Minuten gedauert.

 

Der Zeuge RM hat im Rahmen der Einvernahme am 5. September 2008 ausge­sagt, er sei als Beifahrer die ganze Zeit beim Bw gewesen und habe ebenso warten müssen wie er. Es sei richtig, dass zunächst die Gegenüberstellung mit den Drogenhändlern erfolgt sei und sie oben gewartet hätten, um diesen nicht über den Weg zu laufen; allerdings hätten die Drogenhändler ihn doch gesehen, weil es dann geheißen habe, es passiere ihnen schon nichts, sie sollten herunter­kommen. Der Bw und er seien seiner Schätzung nach fast eine Stunde immer neben dem Alkomat gesessen. Er habe zwar eine wörtliche Auf­forderung des Bw durch den Ml dezidiert nicht mitbe­kommen; er wisse aber, dass es  bei der Amtshandlung darum gegangen sei, dass der Bw einen Alkotest machen hätte sollen. Er habe nicht immer alles mitgehört, weil die Amtshandlung ja nicht ihm gegolten habe und er habe in der Wartezeit seiner Freundin SMS geschrieben. Er habe nicht gehört, dass der Ml dezidiert gesagt habe, wenn der Bw jetzt die Zigarette anzünde, sei das als Verweigerung des Alkotests zu werten. Er konnte sich aber erinnern, dass der Bw beim City-Center-Park­platz den Ml gefragt habe, ob er, wenn er der Polizei die Drogenhändler ausliefere, selbst nicht verfolgt werde, was ihm auch zu­ge­sagt worden sei; er habe das allerdings auf eine strafrechtliche Verfolgung be­zogen. Er habe selbst gesehen, dass die beiden Männer in einem bestimmten Lokal in Braunau gedealt hätten; das seien Ausländer gewesen, aber keine Deutschen. Der Zeuge bestätigte, der Bw habe den Ml mehrmals gefragt, was jetzt sei, ob er rauchen bzw ein Glas Wasser trinken dürfe, und der Polizist habe es immer verboten. Die Einvernahme wegen der Drogenhändler sei erst kurz vor 8.00 Uhr getrennt erfolgt; bis dahin hätte gegebenenfalls auch eine 15minütige Wartezeit wegen einer gerauchten Zigarette mehrmals einge­halten werden können, zumal vom Ml nie direkte Anstalten getroffen worden seien, den Alkotest jetzt unmittelbar durchzuführen. Er habe nicht konkret gehört, dass der Ml auf der Stelle einen Alkotest durch­führen wollte und der Bw sich mit Ausreden dagegen gewehrt habe. Er habe auch nicht gehört, dass der Ml dem Bw gesagt hätte, wenn er jetzt die Zigarette anzünde, sei das als Alkotest­verweigerung zu werten. Er habe persönlich den Eindruck gehabt, der Ml habe es direkt darauf angelegt, den Bw irgend­wie "hineinzureiten", seine Geduld auf die Probe zu stellen. Als der Bw sich kurz nach 7.00 Uhr die Zigarette angezündet hatte, habe der Ml sie ihm aus dem Mund genommen, ausge­dämpft und gesagt, das werte er jetzt als Alkotestver­weigerung. Daraufhin habe der Bw so getan, als ob er aus der ihnen abge­nommenen Baccardiflasche trinken würde, aber die sei verschlossen gewesen und der Bw habe keinen Schluck wirklich getrunken. Der Bw könne auch nicht betrunken gewesen sein, weil er in seiner Gegenwart vorher nur ein Seitel Bier getrunken gehabt habe. Sie hätten beide den Posten nicht verlassen dürfen und ihm sei dann fad geworden und er habe selbst eine Zigarette geraucht. Der Bw habe auch den Fahrzeug­schlüssel selbst gehabt. 

 

Das erkennende Mitglied gelangt im Rahmen der freien Beweiswürdigung zur Auffassung, dass zwar die Amtshandlung betreffend die Einvernahme des Bw und des Zeugen RM wegen der Drogenhändler aus organisatorischen Gründen ohne­hin geraume Zeit in Anspruch genommen hat, dass aber für den Ml zumindest zwischen etwa 6.30 Uhr und 7.04 Uhr unmittelbar Gelegenheit bestanden hat, den angekündigten Alkotest beim Bw durchzuführen, zumal auch der im Raum be­find­­liche Alkomat einsatz­bereit war. Zur Glaubwürdigkeit des Bw ist zu sagen, dass dieser es sich mit der Behauptung, es sei zwischen 5.50 Uhr und 7.04 Uhr "nichts geschehen", was einen Alkotest verhindert hätte, sehr leicht gemacht hat – tatsächlich waren in dieser Zeit die Gegenüberstellung und Amtshandlungen betreffend die Drogen­händler, die er und der Zeuge RM offenbar aus Eigen­schutz im oberen Stockwerk der PI B abgewartet haben.

Der Zeuge RM, der zwar früher mit dem Bw befreundet war, aber aufgrund seiner ausbildungsbedingten Abwesenheit seit dem Vorfall glaubwürdig keinen Kontakt mehr mit diesem und auch am Ausgang dieses Verfahrens kein Interesse hat, der aber auch offensichtlich mangels Führerscheinausbildung (er scheint im FSG nicht auf) bei seiner Einvernahme keinerlei Kenntnis von der Bedeutung einer 15minütigen Wartezeit nach dem Rauchen bei Durchführung eines Alko­tests hatte, hat bei seiner Einver­nahme durchaus glaubhaft geschildert, dass er den Eindruck gehabt habe, der Ml wolle den Bw "irgendwie hineinreiten", offen­bar weil er ihm vorher zugesagt habe, er werde ihn wegen des Drogenvorfalls nicht verfolgen. Der Ml habe es geradezu darauf ange­legt, dass der Bw die Geduld verlieren und sich die Zigarette anzünden werde, was dieser dann ja auch getan habe. Hätte der Bw die Zigarette nicht angezündet, wäre seinem Eindruck nach das Gespräch "ewig" so weitergegangen. Er selbst habe nicht eingesehen, dass sie so lange warten mussten, sicher mehrmals 15 Minuten, und der Bw nicht rauchen durfte. Nie habe der Ml direkte Anstal­ten getroffen, tatsächlich mit dem Alkotest zu beginnen; es sei nur geredet worden.

Der Ml hat die um ca 4.00 Uhr des 19. Jänner 2008 stattgefunden habende Amts­handlung mit seiner Wahrnehmung von Alkoholsymptomen beim Bw glaub­haft geschildert und stimmten seine Aussagen auch mit der Schilderung des Zeugen RM über die Amtshandlung bei der PI B bis zum Beginn der Alkohol-Amtshandlung im Wesentlichen überein. Die Einvernahme des Bw und des Zeugen RM wegen der Drogenhändler fand nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens zwischen 7.04 und 7.50 Uhr statt; damit steht fest, dass beide ohnehin bis dahin warten mussten.

Die Dauer der Alkohol-Amtshandlung, dh bis zur Feststellung der Verweigerung des Alkotests durch den Ml, hat der Bw in der Verhandlung pauschal mit einer Stunde angegeben. Der Ml hat den Beginn dieser Amtshandlung mit etwa 6.30 Uhr ange­geben und der Zeuge RM hat diesen Zeitraum mit fast einer Stunde geschätzt. Dass die Gegenüberstellung nach kurzer Zeit beendet war, ist nach­voll­ziehbar. Wie lang das Warten des Bw und des Zeugen RM im oberen Stock­werk der PI gedauert hat, während mit den beiden Drogenhändlern Alkohol- bzw Drogentests gemacht wurden, wie der Ml glaubhaft darlegte, konnten beide aber nur schätzen.     

Warum der Ml mit dem Bw tatsächlich keinen Alkotest gemacht hat, hat der Ml so erklärt, dass es dem Bw hauptsächlich darum ging, rauchen zu dürfen. Er musste nach einigem "Verhandeln" jedoch zur Kenntnis nehmen, dass er an einem Alkotest nicht vorbei­kommen werde, nachdem ihm klargemacht worden war, dass der Ml nicht als Gegen­leistung für die Aus­lieferung der Drogen­händler davon nicht "Abstand nehmen" werde. Der Ml bestätigte zeugenschaftlich, der Bw habe sich einmal zum Test bereiterklärt, dann wieder einen solchen doch nicht machen, aber rauchen, was eine Zeitlang so hin- und hergegangen sei. Der vom Zeugen RM glaub­haft geschil­derte Eindruck, der Ml habe die Beherrschung des Bw "ausgeizen" wollen, ist nach dem persönlichen Eindruck des erkennenden Mitgliedes sowohl vom Ml als auch vom Bw nicht gänzlich von der Hand zu weisen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu Punkt 1) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behör­de hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alko­hol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkohol­gehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwal­tungs­übertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeich­neten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Nach der Judikatur des VwGH haben die Organe der Straßenaufsicht die zur Able­gung des Alktests aufgeforderte Person so rasch wie möglich der Unter­suchung zuzuführen, um Verfälschungen und Verschleierungen tunlichst zu hint­an­zuhalten. Den Anordnungen der Straßenaufsichtsorgane ist daher zumindest im Rahmen der Zumutbarkeit Folge zu leisten (vgl E 17.12.1999, 97/02/0505, unter Bezugnahme auf den Ort der Atemluftuntersuchung).

Das Abwarten des Eintreffens der Polizeiorgane mit dem Alkomaten war zumut­bar, wenn diese nach kurzer Zeit in Krankenhaus erschienen sind (vgl E 18.6. 2007, 2007/02/0170, unter Bezugnahme auf eine Aufforderung zum Alko­test um 1.00 Uhr und ein Verlassen des Krankenhauses durch den Aufgefor­derten um 1.25 Uhr).

Eine Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, liegt auch dann vor, wenn der Betreffende einer solchen an ihn gerichteten und auch von ihm verstandenen Aufforderung tatsächlich keine Folge leistet. Der Alkotest wird auch bei grundsätzlichem Einverständnis dadurch verweigert, dass das Zustande­kommen des Tests durch entsprechende Handlungen faktisch verhindert wird.  Die Bestimmung des § 5 Abs.2 StVO räumt dem Betroffenen nicht das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, sich untersuchen zu lassen. Er hat vielmehr die von den Organen der Straßenaufsicht getroffenen Anord­nungen, soweit dies nicht unzumutbar ist, zu befolgen (vgl E 25.11.2004, 2003/03/0297, unter Bezugnahme darauf, dass der Betrof­fene kurz vor Ablauf des Beobachtungszeitraumes eine Zigarette geraucht und nach Verstreichen einer neuerlichen Beobachtungszeit den Test durch Stellen von Bedingungen fak­tisch verhin­dert hat). 

 

Aus der Sicht des erkennenden Mitgliedes ist beim Bw als Inhaber einer Lenk­berechtigung vorauszusetzen, dass er nach ausdrücklicher Auf­forderung zum Alkotest durch den Ml, dem er verbal zunächst sogar zugestimmt hat, den Ernst der Lage einer solchen Amts­handl­­ung einzu­schätzen vermag. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das die Aufforderung aussprechende Straßenaufsichtsorgan und der – im übrigen völlig zurecht  - Aufgeforderte sich sympathisch sind oder nicht. Dem Bw musste nach den zweifel­los erfolgten deutlichen Erklärungen des Ml, dass er trotz der Aus­lieferung der Drogenhändler von einem Alkotest keinen Abstand nehmen werde und dass ein Anzünden der Zigarette eine Verweigerung des Alkotests bedeute, klar sein, dass die Aufforderung zum Alkotest bis zur Beendigung der Amts­handlung durch den Ml aufrecht war. In der vom Ml schließlich nach erfolgtem Anzünden der Zigarette durch den Bw festgestellten Beendigung der Amts­handlung und der Wertung des Verhaltens des Bw als Verweigerung des Alkotests ist daher keine Rechtswidrigkeit zu erkennen und kann auch in Verbindung mit der vom Bw angesprochenen, oben zitierten Recht­sprechung in der Zeitspanne von – nach Abzug der Zeit des Versuchs des Bw den Ml zum Absehen von einem Alkotest zu bewegen, zweifellos weniger als – 35 Minuten keinerlei Unzumutbarkeit erblickt werden. Der Bw hat durch das demon­strative Anzünden der Zigarette entgegen der ausdrücklichen Hinweise des Ml faktisch die Durch­führung des Alkotests verhindert. Dass der Zeuge RM nicht ausdrücklich gehört hat, dass der Ml den Bw darauf hingewiesen hat, dass das Anzünden der Zigarette (und das damit verbundene Rauchen von zumindest ein oder zwei Zügen) als Alkotestverweigerung gewertet werde, erklärt sich mit der nicht immer vollen Aufmerksamkeit des Zeugen, die dieser selbst bestätigt hat, und der offensichtlichen Unwissenheit mangels entsprechender Ausbildung. Der Bw hat bei seiner Einvernahme auch selbst bestätigt, dass er diesen ausdrück­lichen Hin­weis vom Ml erhalten hat.

 

Dahingestellt bleiben kann, ob ein oder zwei Züge aus der Zigarette imstande gewesen wären, ein eventuelles Atemalkoholergebnis zu verfälschen. Da der Bw ohnehin kein Ergebnis erzielt hat, das einer messtechnischen Beurteilung zuzu­führen wäre, erübrigt sich die vom Bw für diesen Fall angekündigte Vorlage eines entsprechenden SV-Gutachtens; im übrigen ist beim UVS Oö ein derartiges Gutachten bekannt. Dennoch ist der Ml an die Vorgaben des Herstellers bzw die Zulassungskriterien für Atemalkoholuntersuchungsgeräte gebunden, die eine 15minütige Wartezeit bis zur Durchführung des Alkotests nach dem Rauchen einer Zigarette vorsehen. Dass der Ml dem Bw nach seinem glaubhaft als äußerst provo­kant geschilderten Verhalten die Zigarette aus dem Mund genommen und ausgedämpft hat, ohne ihm erneut die Vornahme eines Alkotests nach einer Warte­zeit anzubieten, ist nach 34 Minuten wohl dem Ml nicht mehr zumutbar. Dass die Bescheini­gung gemäß § 39 VStG erst um 7.50 Uhr, also 45 Minuten später, ausgestellt wurde, erklärt sich durch die daraufhin nacheinander erfolgten Einvernahmen des Bw und des Zeugen RM durch die dafür zuständigen Beamten.

 

Der Unabhängigen Verwaltungssenat geht daher aufgrund der nach dem persönlichen Eindruck vom Bw und beiden Zeugen in der Verhandlung ein­deutigen Ergebnisse des  Beweis­ver­fahrens davon aus, dass der Bw den ihm im Punkt 1) des angefochten­en Straferkenntnisses zur Last gelegten und in der Ladung zur Berufungsver­hand­lung vom 9. Juli 2008 im Hinblick auf die Polizeiinspektion B..., L H , als Ort der Verweigerung des Alkotests innerhalb der Verfolgungs­verjährungsfrist gemäß § 44a Z1 VStG konkretisierten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaub­haftmachung (gänzlich) mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verant­worten hat.

   

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Unein­bring­lich­keit von 10 Tagen bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

 

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtene Straferkenntnisses man­gels irgendwelcher Angaben des Bw seine finanziellen Verhältnisse geschätzt (1.300 Euro netto monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten). Dem hat der Bw nichts entgegengesetzt, sodass auch im Rechtsmittelverfahren davon auszu­gehen war. Weiters wurde die neben zahlreichen Vormerkungen aus den Jahren seit 2005 bestehende Alkoholvormerkung vom August 2007 – zutreffend – als erschwerend gewertet. Mildernde Umstände vermochte die Erstinstanz nicht zu finden.

Dennoch ist nach Ansicht des UVS die über den Bw im Punkt 1) verhängte Strafe überhöht. Der Bw ist im Juli 1987 geboren, dh er hatte zum Tatzeit­punkt 19.1. 2008 das 21. Lebensjahr im Sinn des § 34 Abs.1 Z1StGB noch nicht vollendet. Nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist auch der Eindruck, dass sich der Bw und der Ml bei der in Rede stehenden Amtshandlung nichts geschenkt haben – als Gegenleistung für die Auslieferung der Drogenhändler wurde dem Bw aber immer­hin zugesagt, strafrechtlich nicht verfolgt zu werden.

Die nunmehr erheblich herabgesetzte Strafe ist unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG angemessen, liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrah­mens, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den (auch in der Ver­handlung gänzlich uneinsichtigen) Bw in Zukunft von der Begehung weiterer Alkohol­delikte abhalten. Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz gegen Nachweis seiner aktuellen Einkommensverhältnisse um die Möglichkeit der Bezahlung der Geld­strafe in Teilbeträgen anzusuchen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde im Verhältnis dazu herabgesetzt.

 

Zu den Punkten 2), 3) und 4) des Straferkenntnisses:

Dem Bw wird weiters zur Last gelegt, am 19. Jänner 2008 um 8.12 Uhr den Pkw     in Braunau/Inn von der AGIP-Tankstelle beim Kreisverkehr S Straße – L 2) trotz vorläufig abgenommenem Führerschein, 2) ohne Kennzeichentafeln und 3) entgegen der Zonenbeschränkung 30 km/h mit überhöhter Geschwindigkeit gelenkt zu haben.

 

Im Rahmen der Berufungsverhandlung hat die Mutter des Bw ebenso wie der Zeuge RM die Aussage des Bw bestätigt, dass der Pkw von ihr gelenkt wurde. Der Vater des Bw hat bestätigt, sie seien sofort nach dem Telefonat mit ihrem Sohn von Mauerkirchen nach Braunau gefahren, weil sie ohnehin auf dem Weg zum Einkaufen waren. Er habe seine Gattin beim Kreisverkehr aussteigen lassen. Der Zeuge RM hat ausgeführt, die Mutter des Bw habe ihn heimgefahren.

Der Ml führte aus, er habe vom Büro im Erdgeschoß der PI gehört, wie ein Motor "aufgezogen" worden sei und beim Blick aus dem Fenster den Pkw des Bw vor­bei­fahren gesehen, den, so weit er erkennen habe können, der Bw selbst gelenkt habe, dem er zuvor den Führerschein vorläufig abgenommen gehabt habe. Dabei habe er auch gesehen, dass der Pkw keine hintere Kennzei­chen­tafel aufgewiesen habe und die Geschwindigkeit sei schätzungsweise wesentlich höher als die erlaubten 30 km/h gewesen. Auf Vorhalt der Aussage der Mutter des Bw räumte der Ml ein, so genau habe er das nicht gesehen, das könnte schon sein, zumal der Bw nichts Auffälliges angehabt habe, das er wiederer­kannt hätte.

 

Das erkennende Mitglied hat nach der Verhandlung am 24. Juli 2008 einen Ortsaugenschein am L, der PI B..., durchgeführt und ist aufgrund der etwas nach hinten versetzten Lage des Gebäudes, insbesondere des Büros des Ml im Erdgeschoß, und der aufgrund eines lebenden Zaunes auf der dem Kreisverkehr näheren Seite gänzlichen Uneinsehbarkeit des L auf die von (vom Büro aus gesehen) rechts ankommenden Fahrzeuge zur Auffassung gelangt, dass der Ml in der kurzen, ihm zur Verfügung stehenden Zeit zwar den ihm von der vorherigen Amtshandlung bekannten Pkw des Bw zu erkennen vermochte, aber keinesfalls den Lenker, den er nur im direkten Vorbei­fahren von der Seite, aber nicht von vorne bei der Annäherung sehen konnte. Wenn daher der Bw, wie der Ml selbst bestätigt hat, nichts Auffälliges anhatte, das ihn persönlich sofort zuordenbar gemacht hätte, relativieren sich die Beobach­tungen des Ml, abgesehen davon, dass die Aussagen des Zeuge RM im Hinblick auf das Heimbringen durch die Mutter des Bw doch glaubwürdig waren.        

Es war daher gemäß § 45 Abs.1 Z1 1.Alt. VStG zumindest im Zweifel zugunsten des Bw davon auszugehen, dass nicht er sondern seine Mutter den Pkw um 8.12 Uhr gelenkt hat, und auf dieser Grundlage spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz bzw dessen Entfall ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Alkotestverweigerung durch Anzünden einer Zigarette nach ausdrücklichem Hinweis des Straßenaufsichtsorgans; P 2), 3) und 4) nicht erweisbare Lenkereigenschaft des Beschuldigten -> Einstellung