VwSen-521976/24/Bi/Se

Linz, 15.09.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau E P, L, vertreten durch RA Dr. K E P, L, vom 4. Juni 2008 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 23. Mai 2008, FE-390/2008, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot, Anordnung einer Nachschulung, Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellung­nahme, Aberkennung des Rechts, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, Aberkennung der aufschie­benden Wirkung einer Berufung,  aufgrund des Ergebnisses der am 8. Juli 2008, 11. August 2008 und 2. September 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentschei­dung) zu Recht erkannt:

 

     Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die Entziehungsdauer sowie die Dauer des Lenkverbotes und die Dauer der Aberkennung des Rechts, von einer allfällig bestehenden aus­ländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, auf 12 Monate, gerechnet ab 29. März 2008, herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde der Berufungswerberin (Bw) gemäß §§ 3, 7, 24, 25, 28, 29, 30, 32 FSG die von der BPD Linz am 13. Februar 2007, Zl. 07063947, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung wegen mangeln­der Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 14 Monaten, gerechnet ab 29. März 2008, entzogen, für den gleichen Zeitraum ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges verboten und das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Angeordnet wurde gleich­zeitig die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker spätes­tens bis zum Ablauf der Entziehungsdauer.  Bis zu diesem Zeitpunkt wurde auch die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG und die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme angeordnet. Einer allfälligen Berufung wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 27. Mai 2008.

 

2. Dagegen wendet sich die von der Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Am 8. Juli 2008, 11. August 2008 und 2. September 2008 wurde eine öffentliche mündliche Berufungs­verhandlung in Anwesenheit der Bw und ihres Rechtsvertreters RA Dr. K P und des Vertreters der Erst­instanz Dr. C G sowie der Zeugen E P (P), T V (V), Mag. T M (Mag.M), Meldungsleger AI K G (Ml), GI J E (E), B P (BP) und F D (D) durchgeführt. Die Berufungsentscheidung wurde münd­lich verkündet. 

 

3. Die Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz habe Verfahrensvor­schriften insofern verletzt, als sie die Einvernahme von Zeugen und die Einholung eines SV-Gutachtens zum von ihr nach dem Lenken zu Hause konsumierten Alko­hol beantragt habe und diesen Beweisanträgen nicht entsprochen worden sei. Aus der Judikatur könne nicht abgeleitet werden, dass ein Gegenbeweis nicht zulässig sei, sie habe jedenfalls die Unterlassung der sofortigen Nachtrunk-Geltend­machung mit ihrem damaligen desolaten und psychisch beeinträchtigten Zustand und der damit verbundenen Trübung ihres Erinnerungsbewusstseins schlüssig begründet. Ein derartiger Alkoholgehalt sei wohl objektiv geeignet, Er­inner­ungs­lücken zu bewirken, die auch durch das Verstreichen von Zeit nicht sanier­­bar seien. Ihre eigenen und die Aussagen der Polizeibeamten könnten objektiv nicht zugrundegelegt werden. 

Für die wesentliche Tatbestandsvoraussetzung des § 7 FSG enthalte der Bescheid keine Sachverhaltsfeststellungen. Lediglich ein in der Wohnung vorliegender rele­vanter Messwert von 0,95 mg/l AAG für 20.45 Uhr des 29.3.2008 stehe fest, sage aber nichts darüber aus, welcher AAG beim Lenken des Pkw vorgelegen sei. Diesbezüglich liege ein schwerwiegender Subsumptionsirrtum der Erstinstanz vor. Insbesondere sei unerfindlich, warum sie bei einer derartigen Alkoholi­sierung und einschlägiger Vorstrafe das Fahrzeug gelenkt haben sollte und nicht der Zeuge P, er offenkundig einen wesentlich weniger alkoholisierten Ein­druck auf die Polizei gemacht habe. Die Erstinstanz habe in offensichtlicher Ver­kennung der Rechtslage keine Feststellungen zu einer Alkoholisierung und zum Umfang zum Lenkzeitpunkt gemacht, was auch einen für die Entzugsdauer rele­vanten Begründungsmangel dar­stelle. Beantragt wird nach Aufnahme der ge­nannten Beweise Bescheidaufhebung, in eventu Rückverweisung an die Erst­instanz.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die ange­führten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB, der Zeuge E P außerdem unter Hinweis auf sein Entschlagungsrecht als Ehegatte der Bw, einvernommen wurden. Der Antrag auf Einholung eines medi­zini­schen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Bw zum Lenk­zeit­punkt nicht im Sinne des § 5 StVO 1960 alkoholisiert war, wurde abgewiesen. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Aufgefallen ist die Bw am Samstag, dem 29. März 2008 um ca. 19.30 Uhr erst­mals der Zeugin V in Linz, Figulystraße 5, als sie mit dem Zeugen P in doch erkenn­­bar alkoholisiertem Zustand zum dort geparkten Pkw    ging und der Zeuge sie, aus ihren Worten, er solle sie in Ruhe lassen, zu schließen, offen­sichtlich gegen ihren Willen mit dem Arm um ihre Schulter fest­hielt. Auf den Zuruf der Zeugin V, ob sie Hilfe brauche, antwortete die Bw, das sei ihr Ehemann und das ginge sie überhaupt nichts an. Einer der zur Zeugin V gehörenden Jugend­­­lichen sprach den Zeugen P an, er solle die Bw in Ruhe lassen, worauf es zu einer Auseinandersetzung zwischen den beiden kam. Der Zeuge P ließ dazu die Bw los, die zum Auto ging, sich daran anlehnte und dann auf den Fahrer­sitz setzte. Die Zeugin V rief über die Notrufnummer die Polizei und beobachtete dann, dass die Bw auf den Zeugen wartete und mit diesem dann im Auto weg­fuhr, das sie selbst nach den Beobachtungen der Zeugin in Schlangenlinien lenkte. Die Zeugin V beschrieb den Zustand der Bw in der Berufungsverhandlung nach ihrem damaligen persönlichen Eindruck auf einer Skala von "schwerstens", "schwer" bis "leicht" alkoholisiert als "leicht alkoho­lisiert".

 

Der Ml und der Zeuge E trafen gegen 19.35 Uhr in der Figulystraße 5 ein, als der Pkw    bereits weggefahren war. Aufgrund der Beschreibung des Fahr­zeuges samt Kennzeichen durch die Zeugin V suchten die Beamten im Rahmen der Gefahren­erforschung zunächst die Umgebung ab, fanden das Fahrzeug aber nicht. Nach Bekannt­werden der Zulassungsadresse fuhren die Polizeibeamten zum Haus Bock­­gasse    , laut Ml ca 1 bis 2 Minuten Fahrzeit. Auf ihr Läuten wurde sofort geöffnet, auch die Wohnungstür im 3. Stock. Angetroffen wurden sowohl die Bw als auch der Zeuge P, die beide einen alkoholisierten Eindruck machten und den Vorfall in der Figulystraße schilderten. Als der Ml den Zeugen P zum Alkotest aufforderte, wandte die offensichtlich stärker alkoholisierte Bw sofort ein, sie sei gefahren, und wurde daraufhin vom Ml ebenfalls zum Alkotest aufgefordert, der in der PI Hauptbahnhof durchgeführt werden sollte. Da die Bw nur leicht bekleidet war, wurde sie aufgefordert, sich anzuziehen und verschwand dar­auf­hin in der Wohnung. Nach mehrmaligem Suchen wurde sie vom Ml zu­nächst auf dem Balkon angetroffen, später dann im Schlafzimmer, wo sie sich im Kleider­schrank versteckte. Schließlich kam sie – nachdem sie den Beamten gegen­­­über abgelehnt hatte, den Zeugen P mitzunehmen – allein mit zur PI Haupt­­bahnhof, wo sie nach mehreren Fehlversuchen um 20.41 Uhr und um 20.45 Uhr Atemalkoholmesswerte von 0,98 mg/l und 0,95 mg/l erzielte. Auf die Frage nach ihrem Alkoholkonsum schilderte sie diesen für die Zeitspanne ab 13.30 Uhr mit einem Glas Prosecco und vier Gespritzten. Außerdem erzählte sie nach Angaben der Beamten weitschweifig über ihre Probleme mit dem Zeugen P und verlangte schließlich, ins Wagner Jauregg-Krankenhaus gebracht zu werden, weil sie "nicht mehr könne", worauf schließlich die Amtsärztin geholt wurde. Schließlich wurde die Bw von ihrem Sohn abgeholt.

Von einem Nachtrunk im Sinne eines Alkoholkonsums zu Hause nach dem Lenken des Pkw war zu keiner Zeit die Rede. Der Bw wurde am 29. März 2008 der Führerschein vorläufig abgenommen und ihr darüber eine Bescheinigung nach § 39 Abs.1 FSG ausgestellt. Bei ihrer Einvernahme schilderte sie dem Ml genau­estens die von ihr eingenommenen Medikamente, erwähnte aber nie einen Nachtrunk.

Nach dem Vorfall vom Samstag, dem 29. März 2008, erschien der Zeuge P am darauffolgenden Montag Vormittag bei der Erstinstanz und traf dort den Polizei­juristen Mag. M an, wobei allerdings, weil noch keine Anzeige vorlag, keine Niederschrift aufgenommen wurde. Mag. M. bestätigte in der Berufungsverhand­lung zeugenschaftlich, dass der Zeuge P ihm etwas von einem Nachtrunk erzählt habe und dass es bei dem Gespräch eher um die Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes bei späterer Gel­tend­machung eines Nachtrunks gegan­gen sei. Er habe dem Zeugen P erklärt, dass es schwierig werden würde, einen im Nach­hinein behaupteten Nachtrunk zu beweisen, zumal der Zeuge etwas von einer unbestimmten Menge Alkohol erzählt habe. Das wurde vom Zeugen P insofern bestätigt, als dieser auf seine Aussage von "5 bis 6" Stamperl verwies und die Antwort des Juristen, dass das eine (zu) ungenaue Angabe sei. 

Am 8. April 2008, also mehr als eine Woche nach dem Vorfall, erschien die Bw ladungsgemäß bei der Erstinstanz und schilderte bei ihre Einvernahme den Vor­fall so, dass sie im Lokal Max ab 15 Uhr die schon am 29. März 2008 angegebene Alkoholmenge getrunken habe, worauf es zum Streit mit dem Zeugen P gekommen sei. In der Figulystraße sei ihr Mann deswegen von einem Jugend­lichen verbal "angeflogen" worden und sie habe den Pkw nach Hause gelenkt. In der Wohnung hätten sie neuerlich gestritten und sie habe anschlie­ßend in der Küche Alkohol konsumiert, nämlich zwei Stamperl Heidel­beerlikör und einen Schluck aus der Flasche. Sie wollte sich niederlegen und habe dazu die Hose ausgezogen gehabt, als die Polizisten gekommen seien. Sie könne nicht mehr sagen, ob sie den Beamten etwas vom Nachtrunk gesagt habe bzw warum sie nichts davon gesagt habe. Sie habe außer im Lokal M vor der Fahrt keinen Alkohol getrunken und könne sich nicht erklären, wie die Zeugin V von Schlan­gen­linien sprechen habe können. Diese Aussagen hat die Bw eigenhändig unter­schrieben.

Der Polizeijurist Dr. G, bei dem diese Einvernahme stattgefunden hatte, bestätigte am 8. Juli 2008 in der Berufungsverhandlung, er habe vor Aufnahme der Nieder­schrift am 8. April 2008 zunächst mit der Bw ein Gespräch geführt, um heraus­zufinden, was wirk­lich passiert sei. Sie habe etwas von einer Flasche "Vier­kanter" erwähnt; diesen Begriff habe er nicht zuordnen können. Nach ihren Angaben vom zu Hause getrunkenen Alkohol habe er der Bw nach Erklärung des Begriffes "Nachtrunk" Zeit zum Überlegen gegeben, was in der Niederschrift über einen tatsächlichen Nachtrunk stehen solle. Sie habe daraufhin den Nachtrunk mit "2 kleinen Stamperl" und einem Schluck aus der Flasche, vermutlich der Menge eines klei­nen Stamperls,  angegeben.   

 

Im Rahmen der Berufungsverhandlung schilderte die Bw den Vorfall so, dass sie erst nachher in Erfahrung gebracht habe, dass sie und der Zeuge P nach Ein­käufen erst gegen 15.00 Uhr des 29. März 2008 ins Lokal M gekommen seien und sie dort den geschilderten Prosecco und die vier Gespritzten getrunken habe. Als sie gegen 19.30 Uhr mit ihrem Gatten auf dem Weg zum Pkw ge­stritten habe, habe ein Mädchen sie gefragt, was los sei; sie habe geantwortet, es sei "eh alles in Ordnung". Ein junger Mann von der anderen Straßenseite habe sich dann mit ihrem Mann "angelegt". Dieser habe sie nur beim Arm genommen, aber keine Gewalt angewendet – es sei aber möglich, dass es so ausgesehen habe. Sie sei mit dem Zeugen P heimgefahren, habe in der Tiefgarage eingeparkt und sie hätten in der Wohnung weitergestritten. Sie habe ein Stamperl heraus­genommen und sich "Heidelbeerlikör" eingegossen, ein Getränk, das ein Be­kannter von ihnen mache; gebrannte Früchte mit 38 Vol% Alkohol. Sie habe davon insgesamt "sicher vier kleine" Stamperl getrunken und, als ihr Mann auf die Toilette gegangen sei, einen weiteren Schluck davon direkt aus der Flasche. In der Verhandlung hat die Bw anhand vorhandener Schnapsgläser ein "kleines" Stamperl mit 40 ml demonstriert. Ihr bei der Polizei mit 47 kg angegebenes Körper­gewicht hat sie bestätigt. Sie bestätigte, dass sie damals in sehr schlechter psychischer Verfassung gewesen sei und "große Wut" auf ihren Gatten gehabt habe. Sie habe, als die Polizei gekommen sei, gedacht, das sei ihr Sohn, deshalb sei auch gleich geöffnet worden. Sie habe nicht bemerkt, dass das Mädchen die Polizei gerufen habe; der Beamte habe gleich gefragt, ob ihr eh nichts passiert sei. Sie habe dezidiert bestätigt, dass sie den Pkw heimgelenkt habe, und habe bei der Amtshandlung in der Wohnung auch mitbekommen, dass sie einen Alko­test machen müsse. Sie wisse auch noch, dass sie sich versteckt habe. Sie sei mit den Polizisten mitgefahren, sie wisse gar nicht wo­hin. Sie wisse noch, dass sie ins Wagner Jauregg Krankenhaus gebracht wer­den wollte, dass dann eine Ärztin gekommen sei, aber sie wisse nicht, was sie mit der geredet habe; dann sei ihr Sohn gekommen. Beim Alkotest habe "es sie ziemlich gedreht" und der Polizist habe ihr gesagt, dass sie 1,9 %o habe. Den Führer­schein habe sie den Beamten geben müssen. Die Daten auf dem Alkoholerhe­bungsbogen stammten schon von ihr, aber sie wisse nicht, warum sie von einem Nachtrunk bei der Polizei nichts gesagt habe.   

 

Der Zeuge P hat in der Berufungsverhandlung bestätigt, dass die Bw und er nach dem Frühstück und dem Einkaufen in der Stadt ab 15.00 Uhr im Cafe M ge­wesen seien; er habe dort 3 oder 4 Seitel Bier getrunken. Sie hätten dann eine Meinungsverschiedenheit gehabt und er habe die Bw am Arm gehalten, worauf ein Mädchen sie gefragt habe, ob er ihr etwas tue. Er habe nicht mitbekommen, dass das Mädchen die Polizei verständigt habe, und habe dann mit einem jungen Mann gestritten, der ihn "anspringen" habe wollen, aber sein Ziel verfehlt habe; den habe er später angezeigt. Seine Frau habe den Pkw gelenkt, ohne dass davon gesprochen worden wäre, wer jetzt heimfahre. Zu Hause hätten sie Schnaps getrunken und weiterdiskutiert; er habe 5 Stamperl getrunken und glaube, dass die Bw die gleiche Menge getrunken habe. Auch er hat die Menge eines Stamperls mit 40 ml gezeigt. Die Polizisten hätten sofort seine Frau sehen wollen und sie gefragt, ob sie sich bedroht fühle. Der Nachtrunk habe in der Küche stattgefunden, vom Vorzimmer aus sehe man die Gläser aber nicht. Seine Frau habe sofort erklärt, sie sei gefahren, und sei zum Alkotest aufgefordert worden. Sie sei mit den Polizisten zum Wachzimmer gefahren, auf ihren aus­drück­lichen Wunsch ohne ihn. Er denke, dass man den gerade getrunkenen Alkohol schon gerochen habe, gefragt habe man sie dazu aber nicht und sie beide hätten nichts davon gesagt. Nach ihrer Rückkehr habe die Bw erzählt, dass sie einen sehr hohen Alkoholwert gehabt habe, und da sei gesprochen worden, dass der Alkohol ja in der Wohnung konsumiert worden sei. Er sei am folgenden Montag zur Polizei gefahren und er habe das dort beim Vertreter des zuständigen Juristen deponiert, aber ohne Niederschrift. Er habe den Nach­trunk mit "5 bis 6 Stamperl Schnaps" angegeben und dieser habe das mit "ja, wenn er das nicht einmal genau wüsste" kommentiert. Vor dem Besuch im Cafe M sei kein Alkohol konsumiert worden; von ihrem Betreten der Wohnung bis zum Erschei-nen der Polizei nach Beendigung des Nachtrunks seien ca 20 Minuten vergangen; da sei seine Frau schon im Schlafzimmer gewesen, weil sie von dort heraus­gekommen sei.

 

Die beiden Polizeibeamten bestätigten zeugenschaftlich getrennt, aber inhaltlich übereinstimmend, sie seien nach dem Notruf der Zeugin V um 19.33 Uhr gegen 19.35 Uhr beim Haus Figulystraße     eingetroffen. Wann die Beamten genau in der Wohnung eingetroffen sind, konnte in der Verhandlung nicht geklärt werden: Die Fahrzeit von der Figulystraße  bis zum Haus Bockgasse     gaben die Zeugen mit 1 bis 2 Minuten an. Der Zeuge P habe sich geärgert, weil er von Jugendlichen angegriffen worden sei; er sei wegen seines alkoholisierten Eindrucks vom Ml zum Alkotest aufgefordert worden, worauf die Bw, die einen stärker alkoholi­sierten Eindruck gemacht habe, sofort betont habe, sie sei gefahren. Daraufhin sei vom Ml die Bw zum Alkotest aufgefordert worden. Beide Zeugen legten in der Berufungs­verhandlung dar, die Ehegatten P hätten sehr viel gespro­chen, was mit der Sache überhaupt nichts zu tun gehabt habe, aber nichts davon, dass sie gerade Alkohol getrunken hätten. Sie hätten auch keine Gläser oder Flaschen herumstehen gesehen, obwohl sie bei der Suche der Bw in vielen Räumen der Wohnung gewesen seien. Laut Anzeige wurde die Bw aufgefordert, sich etwas anzuziehen, worauf sie verschwunden sei. Nach einiger Zeit habe der Ml sie auf dem Balkon weinend gefunden und erneut aufgefordert, sich anzuziehen. Sie sei ins Schlafzimmer gegangen und kurz darauf am Boden des Kleiderschranks ge­funden worden, wo sie sich versteckt habe. Sie habe immer wieder gesagt, sie könne nicht mehr, sie wolle ins Wagner Jauregg Krankenhaus. Die insgesamt 5 Fehl­versuche beim Alkotest seien auf den schlechten nervlichen Zustand der Bw zurückzuführen.

Die Bw gab dazu in der Berufungsverhandlung befragt an, sie habe bei ihrer Ein­vernahme wegen der Anzeige ihres Gatten zur Ranglerei mit dem Jugendlichen bei der Polizei nicht mehr davon anfangen wollen, das sei ihr peinlich gewesen. Warum sie vom Nachtrunk nicht gleich in der Wohnung etwas gesagt habe, wisse sie nicht. Die Richtigkeit des beim Alkotest um 20.45 Uhr erzielten günstigsten Wertes von 0,95 mg/l AAG – zum technischen Zustand des verwendeten Atem­luftalkoholuntersuch­ungs­gerätes wurden von den Beamten das Prüfprotokoll der Fa D vom 25. März 2008 und der am 29. März 2008 gültige Eichschein des BEV vom 7. November 2007 vorgelegt – wurde nicht bestritten.

 

Beide Polizeibeamten haben bestätigt, von einem Nachtrunk sei in der Wohnung und bei der PI Hauptbahnhof keine Rede gewesen, obwohl so viel geredet wor­den sei, dass anzunehmen sei, dass hätte tatsächlich ein Nachtrunk statt­gefunden, dieser sicher erwähnt worden wäre. Es habe in der Wohnung keine Anzeichen von einem gerade konsumierten Alkohol gegeben und laut Bestäti­gung des Ml ist diesem auch kein typischer Geruch beim Gesprächsabstand zur Bw aufgefallen. Die Bw und der Zeuge P haben den Alkoholkonsum in der Küche geschildert; man sehe vom Vorzimmer aus dort nicht um die Ecke. Beide Zeugen bestätigten, die Bw habe bei der PI sofort die von ihr eingenommenen Medika­mente genau benannt; einen tatsächlich stattgefunden habenden Nachtrunk hätte sie sicher auch erwähnt. Dass sie sich genau daran kurz darauf nicht erinnern hätte können, sei unglaubwürdig. Die Bw sei während der gesamten Amts­handlung aufgeregt gewesen und habe immer wieder geweint und über ihren Mann geschimpft, aber sie habe sich an den am Nachmittag getrunkenen Alkohol erinnert. Sie habe auch verstanden, worum es ging, sonst wäre nicht die Frage gekommen, was gewesen wäre, wenn sie nicht aufgemacht hätten. 

 

Die Zeugen BP und D haben in der Verhandlung am 2. September 2008 die Aussagen der Bw (erwartungsgemäß) genauestens bestätigt, von einem Streit zwischen den Ehegatten jedoch angeblich überhaupt nichts bemerkt und den augen­schein­lichen Zustand der Bw als völlig normal im Sinne von "nicht alkoho­lisiert" beschrieben – was mit den Aussagen der Zeugin V, die ihr völlig unbe­kannte Bw sei ihrem persön­lichen Eindruck nach "leicht alkoho­lisiert" gewesen, habe einen bei Alkoholisierung typischen Gesichtsausdruck gehabt und sei in Schlan­gen­­linien weggefahren, nicht über­ein­stimmt; die Zeugin V hat am 11. August 2008 angegeben, der Zeuge P habe die Bw sehr wohl gewaltsam festge­halten, an den Haaren gezogen und nur wegen des Streits mit dem Jugendlichen losgelassen, worauf diese schnell zum Pkw gegangen sei, sich angelehnt und dann hineingesetzt habe. Die Anhör­ung der Notrufauf­zeichnungen ergab keine Aufklärung zur fehlenden konkreten Erinner­ung der Zeugin V in der Verhand­lung, ob sich die Bw tatsächlich auf den Lenkersitz gesetzt habe; die von ihr auch bei der Amtshandlung sofort von sich aus zuge­standene Lenkeigenschaft hat die Bw im Verfahren nie abgestritten.

 

Zur Beweiswürdigung im Hinblick auf die von der Bw gemachten Nachtrunkan­gaben im Berufungsvorbringen bzw der Berufungsverhandlung ist seitens des UVS zu sagen, dass diese nicht nur erheblich von ihren eigenen Trinkangaben vom Vor­falls­tag abweichen, sondern auch von ihren Angaben vom 8. April 2008 vor der Erstinstanz. Dabei ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die Bw tatsäch­lich zu Hause Alkohol zu sich genommen hat, aber es ist ihr zweifelsfrei nicht gelungen, eine konkrete Menge an nach Beendigung des Lenkens konsumiertem Alkohol zu behaupten und zu beweisen, sodass die beantragte Rückrechnung auf den Lenk­zeitpunkt nicht möglich ist. Die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens dazu erübrigte sich daher und war der entsprechende Beweisantrag abzuweisen. Der Rechtsvertreter hat geltendgemacht, die Bw leide an einer Erinnerungslücke bzw sei in so schlechter psychischer Verfassung gewesen, dass ihre Angaben vor der Polizei am 29. März 2008 nicht heranzuziehen seien. Dem vermag sich der UVS schon aufgrund der dezidierten und glaubwürdigen Schil­der­ungen der beiden Beamten nicht anzuschließen. Beide bestätigten die schlech­te psychische Verfassung der Bw, allerdings bezogen auf den von ihr geäußerten Ärger über den Zeugen P. Dass die Bw bei all ihren Angaben vom im Lokal M getrunkenen Alkohol, den von ihr an diesem Tag eingenommenen Medikamenten und der Schilderung des Vorfalls in der Figulystraße situations­bezogene Antworten gab und nur den angeblichen "Nachtrunk" ausließ, erweckt keineswegs auch bei der 47 kg wiegenden Bw mit einem AAG von 0,95 mg/l nicht den Eindruck von Zurechnungsunfähigkeit. Auffällig ist, dass es sich dabei um eine bloße Behauptung des Rechtsvertreters handelt, der zu diesem kon­kreten Beweisthema aber kein medizinisches SV-Gutachten beantragt oder gar vorgelegt hat. Für den UVS bestand im Rahmen der Beweiswürdigung kein  Anhaltspunkt für die Annahme, der Bw könnten ihre eigenen Äußerungen nicht zurechenbar sein, oder für Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit der Bw bei der Amtshandlung am 29. März 2008.        

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) an­ge­­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Sucht­mittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb ge­nommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkohol­gehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt sei­ner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

 

Ohne jeden Zweifel und von ihr auch gar nicht bestritten steht fest, dass die Bw am 29. März 2008 um 19.30 Uhr in Linz, Figulystraße     , ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, wobei zum einen aufgrund ihrer eigenen Angaben, sie habe zuvor im Lokal M Alkohol getrunken, und zum anderen aufgrund der von der Zeugin V glaubhaft beschriebenen "leichten Alkoholisierung" (Gesichtsausdruck, Schlan­gen­linien) die Vermutung bestand, dass sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Unbestritten ist auch der um 20.45 Uhr des 29. März 2008 erzielte günstigste Atemalkoholgehalt von 0,95 mg/l.

Die Aufforderung zum Alkotest durch den dafür geschulten und behördlich ermächtigten Ml war zulässig, auch beim verwendeten geeichten Atemalkohol­untersu­chungs­gerät ergab sich kein Hinweis auf technische Fehler oder Funk­tions­män­gel. Der Atemalkoholwert war daher zweifellos verwertbar.

 

Problematisch ist die Verantwortung der Bw im Hinblick auf einen angeblich statt­­gefunden habenden Nachtrunk von "Heidelbeerlikör" zum einen aufgrund ihrer Trinkverantwortung bei der Amtshandlung am 29. März 2008, zum anderen aufgrund ihrer nachfolgenden Aussagen bei der Erstinstanz und in der Berufungs­verhandlung, die sich von ihrer Erstaussage erheblich unterschieden haben, ohne dass die Bw dafür einen nachvollziehbaren Grund angeben hätte können.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hat derjenige, der sich auf einen Nach­trunk beruft, die Menge des so konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen (vgl E 26.1.1996, 95/02/0289; 27.2.2007, 2007/02/0029; 16.2.2007, 2006/02/0090; 30.1.2006, 2005/02/0315; uva).

Hat der Beschuldigte sämtliche an ihn gestellte Fragen, wie etwa nach dem vor dem Lenken genossenen Alkohol oder eingenommenen Medikamenten detailge­treu beantwortet und war er in der Lage, in der niederschriftlichen Einvernahme kurz nach der Messung eine Schilderung des Unfallhergangs zu geben, so kann auf­grund dieses situationsbezogenen Verhaltens (vgl E 5.11.1997, 95/03/0037, 0044) keine eingeschränkte "Wahrnehmungs- und Denkleistung" ausgerechnet bei der Frage nach einem Nachtrunk angenommen werden (vgl E 7.9.2007, 2006/02/0221).

Hat der Beschuldigte im Zusammenhang mit der konsumierten Alkoholmenge seine Verantwortung mehrfach geändert, so kann die Behörde schon aufgrund der im Verfahren wechselnden Angaben des Beschuldigten die spätere Nach­trunk­be­haup­tung zu Recht als unglaubwürdig erachten (vgl E 7.9.2007, 2006/02/0274 und Hinweis auf E 30.10.2006, 2005/02/0315).

Im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit des behaupteten Nachtrunks ist dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Be­haup­tung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit (von sich aus) hingewiesen wird (vgl E 19.12.2005, 2002/03/0287; 12.10.1970, 133/70; 12.11.1987, 87/02/0134).

Auf das Motiv, weshalb der Betroffene den "Nachtrunk" gegenüber den einschrei­tenden Beamten nicht unverzüglich erwähnt hat, kommt es nicht an (vgl E 21.12.2001, 99/02/0097).

 

Wie bereits oben beweiswürdigend ausgeführt, vermag die wechselnde Ver­antwortung der Bw nicht zu überzeugen, zumal sie im Rahmen der Amts­hand­lung am 29. März 2008 von einem Nachtrunk – noch dazu einer derart großen Menge Alkohol – absolut nichts erwähnt hat, obwohl sie gleichzeitig genaueste Trink- und Medikamentenangaben machte und den Vorfall in der Figulystraße zu schildern in der Lage war, sodass von einer Erinnerungslücke, kurzfristiger Ver­wirrt­heit oder wie immer gelagerter psychischer Verdrängung nicht die Rede sein kann. Die Bw war bereits im Oktober 2006 mit einer massiven Alkoholbeein­trächtigung (ebenfalls 0,95 mg/l AAG) beim Lenken eines Pkw angehalten wor­den, sodass ihr die Bedeutung einer nach dem Lenken getrunkenen Alkohol­menge im Rahmen einer Beanstandung bewusst sein musste. Abgesehen davon variieren ihre "Nachtrunkmengen" auch nach dem Vorfall; laut Protokoll vom 8. April 2008 waren es noch 2 kleine Stamperl und ein undefinierbarer Schluck aus der Flasche; laut Berufung waren es bereits 5 bis 6 Stamperl und ein Schluck aus der Flasche, allerdings hatten die "kleinen Stamperl" bereits eine Größenordnung von je 40 ml angenommen. Die Aussage des damals ebenfalls erheblich alkoho­lisierten Zeugen P, der bei der Beanstandung in der Wohnung ebenfalls keinen Nachtrunk erwähnte, ist als objektiver Beweis ungeeignet, auch wenn er zumin­dest ver­sucht hat, der Bw durch sein Erscheinen bei der Erstinstanz wenigstens nachträglich nützlich zu sein. Woher die Alkoholisierung der Bw zum Zeitpunkt des Alkotests stammt, wenn sie zum Lenkzeitpunkt Laien gegenüber nur einen leicht alkoholisierten Eindruck machte, ist im Ergebnis irrelevant, weil die Bw im Hinblick auf den behaupteten Nachtrunk beweispflichtig ist und nicht die Behörde zu beweisen hat, wann und wie genau die Bw zu ihrem Zustand kam. 

 

Der UVS gelangt daher im Rahmen der Beweiswürdigung zur Auffassung, dass die Bw eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begangen und damit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG verwirklicht hat.

Gemäß § 26 Abs.2 FSG ist, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 began­gen wird, die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen;  § 25 Abs.3 2.Satz ist sinngemäß anzuwenden.

Bei der Bw war in die Wertung gemäß § 7 Abs.4 FSG miteinzubeziehen, dass ihr bereits im Jahr 2006 die Lenkberechtigung für die Dauer von vier Monaten ent­zogen wor­den war. Zum Zeitpunkt des ggst Vorfalls im März 2008 war sie gerade ein Jahr wieder im Besitz einer Lenkberechtigung.

Die Verkehrsunzuverlässigkeit begann mit der zugrundegelegten Alkoholüber­tretung am 29. März 2008 zu laufen, wobei der Bw bei der Amtshandlung vom Ml der Führerschein gemäß § 39 Abs.1 FSG vorläufig abgenommen und darüber eine Bestätigung ausgestellt wurde.  

Die Entziehung der Lenkberechtigung aus Gründen mangelnder Verkehrszu­verlässigkeit stellt nicht primär eine Strafe dar, sondern eine Maß­nahme zum Schutz anderer Verkehrsteilnehmer (vgl VwGH 30.5.2001, 2001/11/0081, mit Hinweis auf 24.8.1999, 99/11/0166).

 

Die Begründung des angefochtene Bescheides trifft keine Aussage darüber, aus welchen Überlegungen die Erstinstanz bei der Bw eine doch sehr lange Entzieh­ungs­dauer von 14 Monaten für geboten erachtet hat.

Der UVS hält die nunmehr etwas reduzierte Entziehungsdauer von 12 Monaten noch für ausreichend, allerdings im Sinne einer Prognose, wann die Bw ihre Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt haben wird, im Sinne des auch von der Erstinstanz zitierten VwGH-Erkennntisses vom 23.10.2001, 2001/11/0295, für gebo­ten und unabding­bar. Im Fall der Begehung zweier Alkoholdelikte innerhalb eines Zeitraumes von eineinhalb Jahren ist eine Entziehungsdauer von 12 Monaten nicht als unange­messen hoch anzusehen, zumal Alkoholdelikte zu den schwersten Verstößen gegen Verkehrsvorschriften gehören und daher die Ver­werf­lichkeit der Wieder­holung solcher Delikte besonders ins Gewicht fällt.

Da maßgebliches Kriterium für die ggst Anordnung eines Lenkverbotes gemäß § 32 FSG bzw der Aberkennung des Rechts gemäß § 30 FSG, von einem allfällig bestehenden ausländischen Führer­schein in Österreich Gebrauch zu machen, die Ver­kehrs­­unzuverlässigkeit ist, war die ausgesprochene Entziehungs­dauer auch darauf zu beziehen.

 

Da die gemäß § 24 Abs.3 FSG vorgesehenen Konsequenzen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 nicht disponibel sind, war auch diesbezüglich spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Nachtrunk nicht erweisbar + Geltendmachung vom Zeitpunkt her unglaubwürdig -> 0,95 mg/l AAG -> Herabsetzung Entziehungsdauer 14 -> 12 Monate

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 16.12.2008, Zl.: 2008/11/0179-3