VwSen-550419/20/Wim/Ps

zu I.: §§ 1, 2, 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 75, 83 und 103 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I. Nr. 17/2006 idF. BGBl. I Nr. 2/2008

zu II.: § 23 Oö. VergRSG 2006.

Entscheidungsgründe:

1.1.   Mit Eingabe vom 8. August 2008 hat die B Gesellschaft mbH (im Folgenden: Antragstellerin) nachstehende Anträge (Hauptantrag) gestellt:

a)    das Nachprüfungsverfahren einleiten,

b)    die Ausschreibung (Teilnahmeunterlage, ./A) für nichtig zu erklären und bzw. in eventu

c)     die Ausschreibung (Teilnahmeunterlage, ./A) in Punkt 1.3.2 und/oder Punkt 2.1 und/oder Punkt 7. und/oder Punkt 10.3.1 und/oder Punkt 10.3.5 und/oder Punkt 10.3.6 für nichtig zu erklären,

d)    eine mündliche Verhandlung anzuberaumen,

e)    den Auftraggeber in den Ersatz der Gebühren für die einstweilige Verfügung und das Nachprüfungsverfahren zu verfällen.

1.2.   Begründend zum Hauptantrag führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass Gegenstand bzw. Zielsetzung des Vergabeverfahrens der Abschluss einer 5-jährigen Rahmen­vereinbarung mit optionalen Verlängerungs­möglich­keiten zur Beauftragung der Planung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme, Wartung und Instandhaltung samt Einsatz-Assistenz für den mobilen Hochwasserschutz im Rahmen des Projektes "Hochwasserschutz D Nord" sei. Beabsichtigt sei die Durchführung eines zweistufigen Verfahrens, wobei in der ersten Stufe die fristgerecht eingereichten Teilnahmeanträge der Bewerber in einem Eignungs- und Auswahlverfahren geprüft werden und die in Frage kommenden Teilnehmer zur Angebotslegung in der zweiten Stufe eingeladen werden. Grundlage und Bestandteil der ersten Stufe seien der Teilnahmeantrag. Gemäß Ausschreibungs­unterlage (Teilnahme­antrag) solle die Vergabe als Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellen­bereich nach vorheriger europaweiter Bekanntmachung erfolgen. Die Antragstellerin beabsichtige, rechtzeitig einen Teilnahmeantrag zu stellen.

Auftraggeberin des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei die Firma M GmbH, F des LG Linz, mit dem Sitz in der politischen Gemeinde P.

Zum Interesse am Vertragsabschluss/drohenden Schaden brachte die Antragstellerin vor, es sei beabsichtigt, das langjährig entwickelte, am Markt seit ca. 20 Jahren bewährte Produkt "A" anzubieten und zur Verwendung zu bringen. Der Zuschlag sei für die Antragstellerin als Referenzprojekt von immenser Bedeutung, handle es sich doch um das größte Hochwasser­schutzprojekt Österreichs mit veranschlagten Gesamtprojektskosten von 144 Mio. Euro. Sollte der Zuschlag in diesem Vergabeverfahren zugunsten der Antragstellerin ausfallen, hätte dies immense Außenwirkung.

Die Antragstellerin sei im Bereich Hochwasserschutz tätig. Bei Zuschlagserteilung hätte dies Marketingwirkung für die Zentralstellen und nachgeordnete Dienststellen auf Bundes- und Landesebene im In- und Ausland und wäre dies ein maßgebliches Referenzprojekt für ähnliche Vergabeverfahren. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass gerade entlang der Donau immer mehr Hochwasserschutzprojekte realisiert würden, sodass sich die Wettbewerbs­stellung der Antragstellerin durch ein derartiges Referenzprojekt verbessere.

Das Interesse der Antragstellerin sei insbesondere, dass der sensible Bereich der Auswahl der Bieter nach Eignungskriterien dem Gesetz und besonders den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Fairness, Transparenz und Marktöffnung entsprechend durchgeführt werde.

Diesbezüglich sei die vorliegende Teilnahmeunterlage gesetzwidrig und eröffne der Auftraggeberin unzulässigen Handlungsspielraum, welche für den Fall der Bestandskraft dieser Bestimmungen eine willkürliche Teilnehmerauswahl zulassen würde.

Weiters würde der Antragstellerin der Verlust des unternehmerischen Gewinns drohen und würden zudem die Aufwendungen für Arbeitsleistungen frustriert werden.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit des Teilnahmeantrages führt die Antragstellerin zu Punkt 1.3.2 aus, dass im Ausschreibungsziel formuliert sei, dass der Aufbau des Mobilschutzes im Fall eines aufkommenden Hochwassers nicht vom Ausschreibungsgegenstand umfasst sei. Im Ausschreibungsgegen­stand (1.3.3) sei hingegen die Montage und Inbetriebnahme des Mobilschutzes als Ausführungsleistung ausgewiesen. Zumal ein mobiler Hochwasserschutz wohl gerade bei aufkommendem Hochwasser zu montieren und in Betrieb zu nehmen sein werde, stehe diese Ausführungsleistung diametral in Widerspruch zum Ausschreibungsziel.

Hinsichtlich der Ausschreibungsgegenstände (1.3.3) Transport zum Einsatzort, Schulung des Aufbaupersonals, Wiederherstellung der Einsatzbereitschaft und dergleichen, würden der Ausschreibungsunterlage sämtliche näheren Spezifikationen fehlen, wie insbesondere Reaktionszeiten, zu erwartender Umfang solcher Dienstleistungen etc. Für die Antragstellerin sei im Ergebnis aus der Teilnahmeunterlage nicht nachvollziehbar, welche konkreten Leistungen vom Bieter erwartet bzw. im Zuschlagsfall geschuldet würden. Die Auftraggeberin habe zwar dargelegt, dass der Auftragsgegenstand im ersten Teil der Ausschreibung nur grob umrissen werde. Aufgrund der andererorts geforderten und strengstens sanktionierten (Ausscheiden!) Vollständigkeitsverpflichtungen sei es für einen Teilnehmer mangels konkreter Beschreibung und eindeutiger Definition des Leistungs­gegenstandes unmöglich, im Vorfeld abzuschätzen, ob und welche Subunternehmer, ob und welche Projektleiter, ob und welche Statiker, sowie ob und welche Produktionsstätte er namhaft zu machen habe. In der Teilnahmeunterlage (1.3.3) sei angeführt, dass erst in der zweiten Stufe des Verfahrens noch konkret festgelegt werde, welche (Konstruktions-)Pläne und sonstige Unterlagen nachzuweisen und welche Anforderungen damit zu erfüllen seien. Mangels diesbezüglicher Kenntnis in der ersten Phase sei es einem Teilnehmer allerdings unmöglich – im Sinne der geforderten Vollständigkeit, bei sonstigem Ausscheiden – alle erdenklichen Subunternehmer, Projektleiter etc. anzuführen, wenn doch alle Einzelheiten erst später bekannt gegeben würden.

Zu Punkt 2.1 wird ausgeführt, dass gemäß Ausschreibungsunterlage das gegenständliche Verfahren als Verhandlungsverfahren gestaltet sei. § 28 BVergG lege allerdings exklusiv fest, unter welchen Voraussetzungen die Wahl dieses Verfahrens zulässig sei. Sämtliche geforderten Tatbestandsmerkmale lägen gegenständlich nicht vor, sodass die Wahl des Verhandlungsverfahrens unzulässig sei. Bezüglich globaler Preisbemessung sei auszuführen, dass es eine solche sogar für das Gesamtprojekt "Hochwasserschutz M Nord" (bestehend aus Dämmen, Mobilwänden usw.) gebe, nämlich 144 Mio. Euro.

Ebenso werde die Wahl einer Rahmenvereinbarung als Vertragskonstrukt als rechtswidrig erachtet. Gemäß § 151 Abs.5 BVergG dürfe die Laufzeit einer Rahmen­vereinbarung grundsätzlich drei Jahre nicht überschreiten. Bei sachlicher Rechtfertigung könne eine Laufzeit – wie gegenständlich – von fünf Jahren vorgesehen werden, wobei die dafür ausschlaggebenden Gründe festzuhalten seien.

Dem gegenständlichen Ausschreibungsgegenstand, nämlich insbesondere im Hinblick auf die künftigen (Assistenz-)Einsätze, scheine der gewählte Rahmen sowohl für drei als auch für fünf Jahre von der Zielsetzung her vollkommen verfehlt. Gemäß Ausgangssituation (1.3.1) gehe es beim gegenständlichen Projekt geradezu um die Nachhaltigkeit eines Hochwasserschutzes. Wenn nunmehr ein bestimmter Bieter für die gegenständliche Beschaffung von Einsatzmaterialien (Hochwasserschutz) zum Zug komme und damit verbunden Assistenzeinsatzdienstleistungen zu erbringen habe und diese Einsatzbereitschaft nach fünf Jahren auslaufe, werde damit ein neutraler, fairer Wettbewerb nach Ablauf dieser fünf Jahre konterkariert und vereitelt, zumal nicht anzunehmen sei, dass nach fünf Jahren andere Teilnehmer solche Einsatzbereit­schaften/Assistenzdienstleistungen quasi auf fremdem Produkt erbringen werden können. Gerade der Nachhaltigkeitsgedanke im Hochwasserschutzbereich stehe einer zeitlich befristeten Rahmenvereinbarung entgegen, da dadurch künftige Wettbewerbe (nach Ablauf der Rahmenvereinbarungslaufzeit) behindert, eingeschränkt und verfälscht werden würden.

Weiters wurde zu Punkt 7. vorgebracht, dass der von der Auftraggeberin gewählte Begriff "Subunternehmer" ein unbestimmter Begriff sei. Weder in der Judikatur noch in der Literatur gebe es eine allgemein anerkannte Definition. Dieser Umstand, verbunden damit, dass die zu erbringenden Leistungen noch nicht annähernd konkretisiert seien, führe zu einer Verletzung des Transparenzgebotes. Bei unvollständigen Angaben zu Subunternehmern im Teilnahmeantrag habe die Auftraggeberin strengste Konsequenzen (Ausscheiden) gewählt. Für einen Bieter müsse bei Angebotsabgabe abschätzbar und überprüfbar sein, ob sein Angebot der Ausschreibungsunterlage entspreche. Dies sei nach der Fassung des gegenständlichen Teilnahmeantrages für den Bieter unmöglich.

Im Zusammenhang mit jenen Leistungsanteilen, die (allfällig) ein Subunternehmer erbringe und, die gemäß Teilnahmeunterlage zwingend anzugeben seien, sei auf die BVergG-Novelle 2007 zu verweisen, wonach § 75 Abs.6 Z7 ("Angabe, welche Teile des Auftrages der Unternehmer unter Umständen als Subaufträge zu vergeben beabsichtigt") entfallen sei.

Die Auftraggeberin fordere unter Punkt 10.3.1 eine Beschreibung der Produktionsstätte samt technischer Ausstattung. Nach der derzeitigen Konzeption wäre der Auftraggeberin insofern ein willkürliches Handeln jederzeit möglich, als etwa im weiteren Verlauf des Verfahrens behauptet werden könne, der Bieter hätte die technische Ausstattung bis in kleinste Details anführen müssen. Dadurch sei es dem Bieter wiederum nicht möglich, im Vorfeld zu prüfen, ob sein Teilnahmeantrag der Ausschreibungsunterlage entspreche. Durch die unspezifische Festlegung der Auftraggeberin könnte auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht überprüft werden, ob sich die Auftraggeberin an ihre eigenen Festlegungen gehalten habe. Diesbezüglich sei das Transparenz­gebot verletzt. Unsachlich und nicht gerechtfertigt sei die auferlegte Verpflichtung, auch Zubehör zu Mobilteilen in exakt dieser einen Produktionsstätte herzustellen. Es werde kaum einen Bieter geben, der die gesamte Wertschöpfung zu einem Mobilteil in einer einzigen Produktionsstätte herstellen könne.

Zu den Punkten 10.3.5 und 10.3.6 des Teilnahmeantrages wurde vorgebracht, dass zur Form der (zwingenden) Referenzen auszuführen sei, dass dieser Grad der Detaillierung in der zur Verfügung stehenden Zeit kaum beizuschaffen sei. Gerade in der gegenwärtigen Urlaubssaison sei dieser Umstand geeignet, den Wettbewerb im vorliegenden Verfahren zu verzerren, zumal es nicht alleine am Bieter gelegen sei, dass dieser Umstand erfüllt werde. Die Auftraggeberin mache es vielmehr von Zufälligkeiten abhängig, ob es einem Bieter möglich sei, ein vollständiges Angebot zu legen. Ein glücksspielhafter Charakter sei dem Vergaberecht fremd und verletze die Grundsätze des Gleichbehandlungs-, Fairness- und Transparenzgebotes.

Die Antragstellerin sei ein seit Jahrzehnten im Bau- und Baunebengewerbe tätiges Unternehmen, sei für seine (auch öffentlichen) Auftragsausführungen mehrfach und immer wieder auch überregional, medial beglückwünscht und prämiert worden und sei im Jahr 2006 durch das Nachrichtenmagazin "Trend" die Auszeichnung zum besten Gewerbebetrieb Österreichs erfolgt.

Im Jahr 2004/2005 sei im Baubereich eine Expansion in den bisher noch nicht erschlossenen (Bau-)Tätigkeitsbereich mobiler Hochwasserschutz in die Wege geleitet und vollzogen worden. Die Antragstellerin habe dazu langjährig entwickeltes Know-How sowie Patente und Gebrauchsmuster zum Hochwasser­schutzsystem "Aqua Stop" zur eigenen Anwendung (Herstellung und Verwertung) durch entsprechende Patent- und Know-How-Verträge lizenziert und erworben.

Was die gegenständliche Beschaffung betreffe, sei die Antragstellerin (auch) technisch leistungsfähig, auch, wenn sie "Newcomer" sei.

Aufgrund der Newcomer-Eigenschaft und der Phase des gegenwärtigen Markteintritts sei die Antragstellerin zwar technisch voll leistungsfähig, was den gegenständlichen Auftrag betreffe, allerdings (ohne Teilnahme als Bieterge­meinschaft) nicht in der Lage, diese technische Leistungsfähigkeit durch die von der Auftraggeberin aufgestellten Muss-Kriterien gemäß 10.3.5 und 10.3.6 der Ausschreibungsunterlage nachzuweisen.

Da das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge nach ständiger Judikatur des EuGH der Öffnung der Märkte und der Förderung des Wettbewerbs diene, seien daher die Bestimmungen der Richtlinie im Zweifel so auszulegen, dass die Schranken für den Marktzutritt möglichst abgebaut werden. Vor diesem Hintergrund sei auch Art. 23 Abs.3 der Lieferkoordinierungs­richtlinie 93/06 zu betrachten. Demnach seien verlangte Nachweise (Referenzen) durch den Gegenstand des Auftrages nur dann gerechtfertigt, wenn es keine andere Möglichkeit gebe, die technische Leistungsfähigkeit sicherzustellen. Bei dieser Interpretation werde nämlich dem Ziel des Abbaus von Markt­zutrittsbarrieren am besten Rechnung getragen. Auch gehe das BVA in diese Richtung: Das Fehlen von Erfahrung als bauleitende Firma stelle keinen nicht sanierbaren Ausscheidensgrund dar, da anderenfalls eine Expansion von Unternehmen in bislang noch nicht erschlossene Tätigkeitsbereiche nie in Betracht käme und der Wettbewerb dadurch von vornherein beschränkt wäre.

Es gehe also zur Beurteilung der Frage, ob die von der Auftraggeberin gegenständlich aufgestellten Muss-Kriterien (Referenzen) zu einer markt­abschottenden Wirkung gegenüber Newcomern am Markt führen, darum, ob es unmöglich sei, die technische Leistungsfähigkeit anders als durch Referenzen nachzuweisen.

Gerade von dieser Unmöglichkeit des Nachweises anders als durch Referenzen gehe aber gegenständlich die Auftraggeberin gar nicht aus. In 2.2 der Teilnahmeunterlage sei ein Verfahren mittels Beiziehung eines Prüfstatikers spezifiziert, das technisch und statisch einwandfreie Leistungen sicherstellen solle. Die Auftraggeberin führe dort selbst aus, dass das erklärte Ziel all dieser Maßnahmen (nämlich Prüfstatiker) darin bestehe, eben die technisch und statisch einwandfreie Leistungserbringung sicherzustellen.

Wenn aber nunmehr die technisch und statisch einwandfreie Leistungsfähigkeit ohnedies in einem gesonderten Verfahren mittels Prüfstatiker sichergestellt werde, verbleibe kein Raum, die technische Leistungsfähigkeit an – willkürlich festgelegte – Quadratmeterflächenzahlen in der Vergangenheit zu knüpfen.

Die Auftraggeberin liefere damit selbst den Nachweis, dass die technische Leistungsfähigkeit anders als durch Referenzen nachgewiesen werden könne. Aufgrund dieser Möglichkeit des Nachweises seien die aufgestellten Projekt-Referenz-Muss-Kriterien (gemeinschafts-)rechtswidrig, da damit lediglich Marktzutrittsbarrieren generiert und einer im gegenständlichen Bereich ohnedies oligopolähnlichen Marktstruktur Vorschub geleistet werde.

Zur Klarstellung: Die Antragstellerin sei (auch ohne Eingehen einer Bietergemeinschaft) keinesfalls "vollständig projektunerfahren", es könnten lediglich die in der Teilunterlage (junktimierten) Quadratmeterflächen-Vorgaben nicht referenziert werden.

Zum System "Aqua Stop", welches die Antragstellerin gedenke anzubieten, seien entsprechende Teststellungen errichtet, bei deren Besichtigung/Prüfung durch einen entsprechenden Sachverständigen die technische Leistungsfähigkeit jederzeit verifiziert werden könne.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen, gesetzmäßigen und transparenten Vergabeverfahrens und dass die Aus­schreibung entgegen den im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz gestaltet wurde, verletzt.

2.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die M GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

In ihrer Stellungnahme vom 19. August 2008 führte die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Ausführungen zu den in den Teilnahmeunterlagen festgelegten Referenzen für eine Beauftragung wegen fehlender vergaberechtlicher Leistungsfähigkeit nicht in Betracht komme und ihr daher im vorliegenden Fall die Antragslegitimation fehle.

Zum Vorbringen, dass die in den Teilnahmeunterlagen geforderten Referenzen in der zur Verfügung stehenden Zeit kaum beizuschaffen seien, wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin die gesetzliche Mindestteilnahmefrist von 30 Tagen gemäß dem § 59 und § 62 Abs.1 Z2 BVergG 2006 jedenfalls eingehalten habe. Diese Frist sei insbesondere auch deshalb jedenfalls ausreichend, da die Auftraggeberin den vorliegenden Ausschreibungsgegenstand bereits zum zweiten Mal europaweit ausschreibe, die von der Antragstellerin bekämpften Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen sich zwischen den beiden Verhandlungsverfahren nicht geändert hätten und die Antragstellerin auch im ersten Verfahren bereits einen Teilnahmeantrag abgegeben habe, der im Wesentlichen die geforderten Referenzen bereits enthalten habe. Der Antragstellerin sei bereits bekannt gewesen, dass nach dem ersten Vergabeverfahren jedenfalls das Beschaffungsvorhaben neuerlich ausgeschrieben werde. Die europaweite Bekanntmachung sei im österreichischen elektronischen Lieferanzeiger bereits am 16. Juli 2008 verfügbar gewesen, die Antragstellerin habe die Teilnahmeunterlagen jedoch erst am 22. Juli 2008 angefordert und sich somit sieben Tage dazu Zeit gelassen.

Der in den Teilnahmeunterlagen geforderte Nachweis von Referenzen sei zulässig. Aus § 75 Abs.6 Z1 BVergG 2006 ergebe sich, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei Bauaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit stets eine Liste der bisher erbrachten Bauleistungen verlangen könne. Öffentliche Auftraggeber seien keinesfalls, aufgrund welcher Umstände auch immer, gehalten, per se auf den Nachweis von Referenten zu verzichten. Gerade im vorliegenden Fall, in dem in technischer und statischer Hinsicht höchst komplexe Leistungen anzubieten seien, habe die Auftraggeberin in ihren Teilnahme- oder Ausschreibungsunterlagen dafür zu sorgen, dass ausschließlich Unternehmen beauftragt würden, die technisch leistungsfähig seien und insofern über ein entsprechendes technisches Know-How verfügen würden. Würde man der Ansicht der Antragstellerin folgen, hätte die Auftraggeberin keine Möglichkeit, anhand von Referenzen zu beurteilen, ob das angebotene und letztlich zu beauftragende Mobilschutzsystem praxiserprobt sei. Diese Rechtsansicht werde auch durch die ständige Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden bestätigt, in der darauf hingewiesen werde, dass Eignungsnachweise so weit verlangt werden dürften, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sei. Die in den Teilnahmeunterlagen festgelegten Musskriterien seien keinesfalls willkürlich festgelegte Quadratmeterflächenzahlen, sondern handle es sich dabei um praxiserprobte Kennzahlen aus mehreren öffentlich bekanntgemachten Vergabeverfahren. Überdies habe sich aus dem ersten Vergabeverfahren, bei dem sich die Antragstellerin im Rahmen einer Bietergemeinschaft gemeinsam mit der A GmbH beworben habe, gezeigt, dass sie in dieser Konstellation ohne Probleme in der Lage sei, die geforderten Referenzen nachzuweisen.

Das Beschaffungsvorhaben sei im Punkt 1.3 der Teilnahmeunterlagen ausreichend konkret beschrieben, um den Bietern die Entscheidung zu ermöglichen, ob der Ausschreibungsgegenstand für diese von Interesse sei. Eine darüber hinausgehende Konkretisierung des Leistungsgegenstandes in der ersten Stufe eines zweistufigen Vergabeverhandlungsverfahrens sei vergaberechtlich nicht erforderlich. Die Antragstellerin hätte im ersten Vergabeverfahren bereits einen Teilnahmeantrag abgegeben und es könne ihr als ordentlichem Kaufmann nicht unterstellt werden, sie hätte dazumals keine Kenntnis gehabt, worum es bei diesem Beschaffungsvorhaben gehe.

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens sei im vorliegenden Fall durch den konkreten Ausschreibungsgegenstand nicht bloß gerechtfertigt, sondern im Sinne einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel geradezu geboten. Nur dadurch könne aufgrund des konkreten Ausschreibungsgegenstandes eine effektive Vergleichbarkeit der Angebote und damit eine möglichst kostengünstigste Beschaffung sichergestellt werden. Die Auftraggeberin habe neben Planung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme des Mobilschutzes auch eine sogenannte Einsatz-Assistenz ausgeschrieben. Diese umfasse insbesondere die Instandhaltung und Wartung, den Tausch von Klein- und Verschleißteilen sowie das Ersatzteilservice durch den künftigen Auftragnehmer. Diese ausschreibungsrelevanten Teilleistungen könnten als Elemente einer technischen Betriebsführung qualifiziert werden. Eine solche Betriebsführung habe es für mobile Hochwasserschutzsysteme in Europa, soweit überschaubar, jedenfalls aber in Österreich bis dato noch nicht gegeben. Die sich daraus ergebenden kalkulatorischen Risken für die Bieter und insbesondere auch für die Auftraggeberin seien für den doch erheblichen Anteil der Einsatz-Assistenz beträchtlich. Aufgrund dieser Umstände sei die Auftraggeberin berechtigt gewesen, ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs.1 Z3 BVergG 2006 durchzuführen.

Die Wahl einer Rahmenvereinbarung gemäß den §§ 150 ff BVergG 2006 sei an keine gesetzlichen Voraussetzungen gebunden und daher jederzeit und für jeden Leistungsgegenstand zulässig. Gerade aufgrund einer vorgesehenen zeitlich versetzten Projektrealisierung sei die Rahmenvereinbarung auch technisch und betriebswirtschaftlich das zweckmäßigste Vergabemodell.

Zur beanstandeten Subunternehmerregelung sei festzuhalten, dass im Punkt 7. der Teilnahmeunterlagen die Subunternehmerregelung unter Bezugnahme auf die §§ 83 und 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 festgelegt sei. Der Entfall der Bestimmung des § 75 Abs.6 Z7 durch die Vergaberechtsnovelle 2007 habe im konkreten Fall keine Relevanz. Auch nach der Vergaberechtsnovelle 2007 sei die Auftraggeberin wie bisher verpflichtet, im Fall der Beiziehung eines Subunternehmers die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit zu überprüfen. Ferner müsse jedes Angebot und in einem Verhandlungsverfahren bereits der Teilnahmeantrag insbesondere gemäß § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 Ausführungen über Subunternehmer, ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit enthalten.

Zum vorgebrachten unzulässigen Nachweis der jeweiligen Produktionsstätte habe die Antragstellerin bereits im ersten Vergabeverfahren eine kurz gehaltene Beschreibung ihrer Produktionsstätte in B vorgelegt. Die Auftraggeberin habe diese kurze Beschreibung jedenfalls für ausreichend bewertet und in keiner Weise beanstandet. Die Auftraggeberin beabsichtige in keinster Weise die von der Antragstellerin vermutete überschießende Auslegung diesbezüglich zu vollziehen. Wesentlich sei in diesem Zusammenhang für die Auftraggeberin nur, dass sich die Produktionsstätte aufgrund zwingend geforderter Qualitätsansprüche im Hinblick auf die Verarbeitung der Aluminiumteile (Schweißnähte etc.) im Raum der EU oder des EWR befinde.

Allgemein seien die Vorbringen der Antragstellerin nur mit einer verfahrens­taktischen Verzögerungsabsicht zu erklären.

3.      Mit Replik vom 19. Juli 2008 hat die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen erwidert, dass sich die Antragstellerin insbesondere gegen die von Vergaberechtsconsultern propagierte und § 70, insbesondere dessen Abs.2 BVergG 2006 widersprechenden Praxis der exzessiven Festlegung von Eignungs(muss)kriterien (bei sonstigem Ausscheiden) wende. Ein solches Verhalten führe dazu, wenn diese Kriterien bestandsfest würden, dass kein Angebot tatsächlich jedes dieser geforderten Musskriterien erfülle und sohin es einem Auftraggeber völlig willkürlich überlassen sei, den zum Zug kommenden Bieter auszuwählen. Den nicht zum Zug kommenden (ausgeschiedenen) Bietern würde es nicht möglich sein, in einem Nachprüfungsverfahren derartige Umstände überprüfen zu lassen, wenn sie sich nicht gegen die Ausschreibung bzw. die Festlegung in der Ausschreibung selbst wehren würden, zumal derartige Einwendungen in der Folge präkludiert seien.

Zur behaupteten fehlenden Antragslegitimation müsse die Antragstellerin im Rahmen der Überprüfung der Ausschreibung auf deren Gesetzmäßigkeit antragslegitimiert sein, insbesondere wenn sie behaupte, dass die von der Auftraggeberin gewählten Eignungskriterien gesetzwidrig seien.

Zu den geforderten Referenzen könne, da der Leistungsgegenstand nicht eindeutig definiert sei, ein Bieter im Vorfeld nicht abschätzen, ob er einen Subunternehmer benötige. Insbesondere sei durch die Leistungsbeschreibung bei objektiver Betrachtung anzunehmen, dass der Bieter auch im Katastrophenfall eine Leistung zu erbringen habe, die jedoch nicht näher spezifiziert sei, insbesondere hinsichtlich Reaktionszeiten bzw. wo der Hochwasserschutz gelagert werden solle. Es könne einem potentiellen Bieter daher nicht zugemutet werden, für jeden irgendwie denkmöglichen Leistungsteil, den die Auftraggeberin im zweiten Teil des Verfahrens vorsehen könnte, einen Subunternehmer namhaft zu machen, nur um sich vor dem Ausscheiden zu schützen. Benötige man aufgrund eines im Verhandlungsverfahren geänderten Bedürfnisses der Auftraggeberin einen anderen Subunternehmer, so wäre es für die Auftraggeberin ein Leichtes, einen Bieter auszuscheiden.

Sämtliche Ausführungen der Auftraggeberin zur ersten Ausschreibung seien hinfällig und obsolet, da diese widerrufen wurde. Überdies seien im ersten Verfahren die Referenzen mit Originalunterschrift vorzulegen gewesen, sodass die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht darauf zurückgreifen könne und diese Referenzen von den Kunden wiederum mit Originalunterschriften neu zu beschaffen seien.

Der Antragstellerin sei es nicht möglich gewesen, eine entsprechende europaweite Veröffentlichung ausfindig zu machen. Nun solle ihr aufgetragen werden, die Durchführungsbestätigung des europäischen Veröffentlichungsorgans mit dem exakten Wortlaut des veröffentlichten Textes vorzulegen.

Überdies sei durch die Bezeichnung des Leistungsgegenstandes als Mobilschutz einem am Hochwasser interessierten Marktteilnehmer die Suche nach für ihn interessanten Vergabeverfahren unzulässig erschwert bzw. unmöglich gemacht worden. Rechtsrichtig wäre der vorliegende Vergabevorgang als mobiler Hochwasserschutz zu bezeichnen gewesen und wäre hiedurch der faire Wettbewerb schon in der Phase der Veröffentlichung durch Intransparenz unzulässig beschränkt. Überdies sei das Wort Mobilschutz nicht definiert und werde dieses Wort in Zusammenhang mit Autopannenhilfe verwendet.

Gemäß § 75 BVergG 2006 dürfe die Auftraggeberin andere als die in Abs.5 bis Abs.7 angeführten Nachweise nicht verlangen. Gemäß Z6 dürfe bei Bauaufträgen eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen verlangt werden. Inwieweit diese geeignet sei, die technische Leistungsfähigkeit des Bieters/Teilnehmers nachzuweisen, habe schlussendlich ein Gremium bei der Auftraggeberin mit Sachverstand zu beurteilen. Keineswegs zulässig und auch nicht im Gesetz vorgesehen, sei eine, wie von der Auftraggeberin vorgenommen, willkürliche Festlegung von verbauten Quadratmetern. Diese belege lediglich, dass ein Teilnehmer Material für die entsprechenden Quadratmeteranzahlen an einen Auftraggeber geliefert habe und belege nicht, dass das Produkt auch unter Last tatsächlich einsatzfähig sei bzw. inwieweit das Produkt nach der Belastung wieder verwendbar sei usw. Es sei darauf abzustellen, ob der Bieter im abgefragten Bereich (im vorliegenden Fall Bauleistungen mit längerer Ausführungsdauer) Projekterfahrungen aufweise, welche den projektierten Umfang in etwa erreichen. Zweitens sei das angebotene Produkt durch Tests und/oder gutachterliche Befundung in Augenschein zu nehmen und auf seine Tauglichkeit zu beurteilen. Nur so sei es der Auftraggeberin möglich, von einem leistungsfähigen Bieter ein den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechendes Produkt zu erhalten. Sonstige Festlegungen seien unnotwendig, schikanös bzw. würden bestehende Marktteilnehmer bevorzugen. Aufgrund des kleinen Bereiches der in Frage kommenden Marktteilnehmer sei es bei der vorliegenden Ausschreibung für die Antragstellerin schon jetzt deutlich vermutbar, wer den Zuschlag erhalte. Dies sei schon aus dem Ergebnis der letzten drei (von der vergebenden Stelle durchgeführten bzw. betreuten) Vergabeverfahren ersichtlich. Dadurch würde der Wettbewerb bewusst oder unbewusst unzulässig beschränkt.

Weiters sei für die Antragstellerin fraglich, warum die Bieter keine Referenzen für die europaweit einzigartige Betriebsführung für mobile Hochwasserschutz­systeme vorzuweisen hätten und wie die Auftraggeberin beurteilen möchte, ob ein Bieter hiefür leistungsfähig sei. Es werde darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin nur an leistungsfähige Bieter vergeben dürfe.

Der Verweis auf bereits drei durchgeführte Vergabeverfahren begründe nicht die Rechtmäßigkeit des Vorgehens hinsichtlich der verlangten Quadratmeterflächen­anzahlen. Angesichts der Tatsache, dass in allen angeführten Vergabeverfahren die selbe Zuschlagsempfängerin ausgewählt worden sei, stelle sich die Frage, ob der jeweilige Berater der Auftraggeberin für eine entsprechende Bewerbervielfalt nicht sorgen könne. Der Antragstellerin könne als seit jahrzehntelang erfolgreichem Bauunternehmen die technische Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden.

Zur mangelnden Konkretisierung des Leistungsgegenstandes sei gerade in der Kombination von vage beschriebenem Projekt und den drastischen Folgen des Ausscheidens im Falle der Nichtangabe von Subunternehmern, Schlüssel­personen, Produktionsstätten usw. die Rechtswidrigkeit gelegen. Die Auftraggeberin könne völlig willkürlich in der zweiten Stufe des Verfahrens Leistungsteile festlegen, welche gewisse Teilnehmer im Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt hätten und würde dies zu einer Ausscheidung des jeweiligen Bieters führen, die mangels Präklusion auch nicht mehr bekämpft werden könne.

Zur Wahl des Verhandlungsverfahrens sei es nicht richtig, dass eine globale Preisgestaltung nicht möglich wäre. So sei es der Auftraggeberin sehr wohl möglich gewesen, (sogar) die Gesamtkosten des Projekts zu schätzen und sei jedem Bieter dessen Produkt hoffentlich bekannt, sodass dieser auch die Wartungsanfälligkeit und den Betreuungsaufwand abschätzen können müsse. Die Auftraggeberin müsse nur die entsprechenden Festlegungen treffen. Zumal die Voraussetzungen des § 28 BVergG nicht erfüllt seien, sei die Durchführung des Verhandlungsverfahrens und sohin auch der Rahmenvereinbarung nicht zulässig gewesen.

Der Antragstellerin sei der Begriff des Subunternehmers nicht klar und würden mangels Definition von Seiten der Auftraggeberin diesbezüglich Probleme vorprogrammiert sein. Eine Definition des Begriffes Subunternehmer sei aber unabdingbar. Ohne eine derartige Definition wäre jede Ausscheidens­entscheidung intransparent, weil nicht überprüft werden könne, ob sich die Auftraggeberin an ihre eigenen Festlegungen gehalten habe.

Hinsichtlich des Nachweises der jeweiligen Produktionsstätte sei die Antragstellerin nicht bereit, auch nur irgendwelche Interpretationsspielräume zu tolerieren. Auch ein Hinweis auf das erste Verfahren tauge nicht. Die mangelnde Überprüfbarkeit des Auftraggeberinverhaltens verletze das Transparenzgebot im ersten wie auch in diesem Verfahren.

4.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen, Ausdruck der gegenständlichen Bekanntmachung aus dem Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. September 2008, in der auch zwei Zeugen einvernommen wurden.

4.2.1. In dieser Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich vorgebracht, dass bezüglich der Subunternehmerproblematik der § 69 BVergG auf die Änderung eines definierten Leistungsgegenstandes abziele, wobei im konkreten Verfahren der Leistungsgegenstand noch gar nicht definiert sei.

Der Ausscheidensgrund, dass sämtliche Subunternehmer und nicht nur solche für wesentliche Leistungen anzugeben seien, ziele darauf ab, dass die Auftraggeberin hier willkürliche Ausscheidungen aufgrund mangelnder Subunternehmernennungen machen könne.

Hinsichtlich der Referenzen könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei deren Fehlen um einen behebbaren Mangel handle. Die Auftraggeberin hätte dies ausdrücklich in den Teilnahmeunterlagen anführen können. Überdies habe es hier zur ersten Ausschreibung eine Einschränkung bzw. Verschärfung gegeben, als hier nur mehr Hochwasserschutzsysteme entsprechend dem Punkt 3.1.1 BWK-Merkblatt als Referenzen herangezogen werden dürften, während in der ersten Ausschreibung eine solche Einschränkung nicht der Fall gewesen sei. Bei diesen Hochwasserschutzsystemen handle es sich grundsätzlich um reine Dammbalken­systeme, während es auch andere Systeme gebe, zum Beispiel Schlauchsysteme oder dergleichen und der Antragstellerin die Möglichkeit zur Vorlage von zusätzlichen Referenzen dadurch eingeschränkt worden sei.

Die Antragstellerin könne die erforderlichen Referenzen mit den angegebenen Einschränkungen auch in Zusammenhang mit der ehemaligen A GmbH, mit der sie eine Bietergemeinschaft hatte, nicht erfüllen.

Von der Antragstellerin wurde auch noch auf einen bestehenden Beweisantrag zur Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich der Prüfstatik, wie im Nachprüfungsantrag auf Seite 13 angeführt, verwiesen und dieser Antrag auch ausdrücklich aufrechterhalten.

4.2.2. Ebenfalls in dieser Verhandlung wurde von der Auftraggeberin noch zusätzlich vorgebracht, dass die Behauptung, die Auftraggeberin würde das Vergabeverfahren durchführen und gezielt den Auftrag einem bestimmten Bewerber, nämlich I, erteilen, gerade durch den Widerruf des ersten Verfahrens bewiesen werden würde. Hätte die Auftraggeberin tatsächlich eine Präferenz zugunsten von I, hätte sie das Erstverfahren keinesfalls widerrufen, sondern mit dem vermeintlichen Wunschkandidaten fortgeführt und abgeschlossen.

Zum behaupteten zu wenig konkretisierten Leistungsgegenstand stehe dieses Vorbringen im Widerspruch dazu, dass die Antragstellerin im ersten Verhandlungsverfahren keine Bedenken hatte, sich am Verfahren zu beteiligen, bei dem der selbe Leistungsgegenstand festgelegt gewesen sei. In § 69 Z3 BVergG 2006 sei in den erläuternden Bemerkungen zu dieser Bestimmung darauf hingewiesen, dass im Verhandlungsverfahren typische Änderungen des Leistungsgegenstandes sich ergeben könnten und daher auch noch in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens allfällig benötigte Subunternehmer nachnominiert werden könnten.

Eine Bieterin hätte im Katastrophenfall keine Leistungen zu erbringen, dies sei bereits in einer Fragebeantwortung zum ersten Vergabeverfahren klargestellt worden und sei diese Regelung auch für das nunmehrige Verhandlungsverfahren übernommen worden.

Zu den festgelegten Referenzen wurde ausgeführt, es sei jedenfalls erforderlich, Lösungen zu vergeben, die dem Stand der Technik und nicht dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Die Praxistauglichkeit könne ausschließlich über Referenzen nachgewiesen werden. Die Mindestanforderungen im vorliegenden Projekt seien sogar verhältnismäßig geringer als bei den drei Referenzausschreibungen P, W und L. Darüber hinaus habe sich die Antragstellerin in Bietergemeinschaft mit A im ersten Verhandlungs­verfahren beteiligt und diese in dieser Hinsicht nicht erhöhten Referenz­anforderungen als Bietergemeinschaft damals erfüllt.

Zur vorgebrachten unzulässigen Wahl des Verhandlungsverfahrens werde festgehalten, dass es sich beim vorliegenden Ausschreibungsgegenstand um einen Generalunternehmerauftrag handle, der aus mehreren Einzelleistungen bestehe. Die Auftraggeberin sei gehalten im Sinne des Wettbewerbes, eine funktionale Ausschreibung in der zweiten Stufe durchzuführen, um die unterschiedlichsten technischen Lösungen, die es am Markt gebe, in das Verfahren miteinzubeziehen und dadurch einen möglichst hohen Wettbewerb zu gewährleisten. Aufgrund dieser funktionalen Ausschreibung sei es unumgänglich, für die Vergleichbarkeit der Angebote das Verhandlungsverfahren durchzuführen. Darüber hinaus habe der Bieter umfassende Ausführungsplanungen zu erbringen und Statikleistungen und habe der Auftragnehmer auch ein Betriebskonzept umzusetzen. All diese Leistungen würden es erforderlich machen, die Angebote im Wege des Verhandlungsverfahrens vergleichbar zu machen, weil ansonsten nicht gewährleistet werden könne, dass dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot der Auftrag erteilt werden könne.

4.3.   Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 19. Juli 2008 wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union mit der Überschrift "A: Flussregulierungs- und Hochwasserschutzarbeiten" unter der Zl. 2008/S 139-186120 der Auftrag "HWS D Nord Mobilschutz" bekanntgemacht.

Das Ende der Teilnahmefrist wurde mit 18. August 2008, 15.00 Uhr, festgelegt.

Punkt II.1.5.) "Kurze Beschreibung des Auftrages oder Beschaffungsvorganges" lautet:

"Das Ausschreibungsziel besteht im Abschluss einer fünfjährigen Rahmen­vereinbarung mit optionalen Verlängerungsmöglichkeiten zur Beauftragung der Planung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme, Wartung und Instandhaltung samt Einsatz-Assistenz für den mobilen Hochwasserschutz. Der Aufbau des Mobilschutzes im Falle eines aufkommenden Hochwassers ist nicht vom Ausschreibungsgegenstand umfasst. Die Beauftragung erfolgt für jedes Einzel-Vorhaben jeweils gesondert durch einen Abruf aus der Rahmenvereinbarung."

Unter Punkt II.1.6.) "Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)" findet sich der Eintrag "45246000, 45246400".

Der Auftrag wurde als Bauauftrag im Oberschwellenbereich im Verhandlungs­verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Zu den Teilnahme­bedingungen wurde auf gesonderte Teilnahmeunterlagen verwiesen.

In den Teilnahmeunterlagen, Stand 15. Juli 2008, bezeichnet als Teilnahmeantrag, lautet der Punkt 1.3.2 "Ausschreibungsziel":

"Das Ausschreibungsziel besteht im Abschluss einer fünfjährigen Rahmen­vereinbarung mit optionalen Verlängerungsmöglichkeiten zur Beauftragung der Planung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme, Wartung und Instandhaltung samt Einsatz-Assistenz für den mobilen Hochwasserschutz im Rahmen des Projektes 'Hochwasserschutz D Nord'. Der Aufbau des Mobilschutzes im Fall eines aufkommenden Hochwassers ist nicht vom Ausschreibungsgegenstand umfasst.

Auf Basis des derzeitigen Planungsstandes umfasst das Ausschreibungsziel die Vorhaben für folgende Gemeinden im M:

-                Baulos 1:       N

-                Baulos 2:       M

-                Baulos 3:       B

-                Baulos 4:       S

-                Baulos 5:       M

-                Baulos 6:       G

-                Baulos 7:       S"

Punkt 1.3.3 "Ausschreibungsgegenstand" lautet: