Linz, 16.09.2008
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Hermann Bleier, Mag. Dr., Mitglied 3B09, Tel. Kl. 15695
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M I geb. , L, vertreten durch Dr. R S, Rechtsanwalt, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 11.8. 2008, Zl. VerkR21-225/226-2007 Be, nach der am 116.9.2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer auf sieben (7) Monate reduziert wird. Der Ausspruch der Nichtanrechnung von eventuellen Haftzeiten wird ersatzlos behoben. Im gleichem Umfang wird das ausgesprochene Fahrverbot und die Aberkennung des Rechtes von allfällig erworbenen ausländischen Lenkberechtigungen Gebrauch zum machen reduziert.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 iVm § 7 Abs.3 Z11, § 24 Abs.1 Z1, § 25 Abs.3 u. § 32 Abs.1 Z3 Führerscheingesetz - FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch, BGBl. I Nr. 31/2008
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Behörde erster Instanz als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in Bestätigung ihres am 13. März 2008 erlassenen Mandatsbescheid die dem Berufungswerber am 6. Februar 2004 von der BH Wels-Land am 30.3.2000 unter Zahl VerkR20-204-2004WL für die Klassen B erteilte Lenkberechtigung auf die Dauer von drei Jahren wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit, gestützt auf § 24 Abs.1, § 7 Abs.1 und Abs.3 Z10, § 25 Abs.1 u. 3, § 30 und § 32 Abs.1Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF (gemeint wohl idF BGBl. I. Nr. 31/2008) entzogen.
Im Übrigen wurde im Mandatsbescheid auch ausgesprochen den Führerschein unverzüglich bei der PI Lambach abzuliefern. Ebenfalls wurde für die o.a. Dauer auch ein sogenanntes Mopedfahrverbot und ein Lenkverbot für vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge ausgesprochen und für diese Zeit das Recht aberkannt von einer allenfalls ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch machen zu dürfen aberkannt.
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:
anderen überlassen, indem er vom abgesondert verfolgten C P (im Zeitraum August
2007 bis Ende Dezember 2007 in mindestens 6 Teilkäufen) zumindest 76 Gramm Kokain zum
Gesamtpreis von 80,- bis 100,-- Euro ankaufte und davon zumindest 54 Gramm Kokain
2. Der Berufungswerber wendet sich in der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung und führt aus:
3. Der Verfahrensakt wurde dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung schien hier angesichts der erheblichen Prognoseabweichung in der Einschätzung der Gesamtpersönlichkeit des Berufungswerbers durch dessen persönliche Anhörung geboten (§ 67d Abs.1 AVG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Daran angeschlossen fand sich Auszüge aus den strafrechtlichen Ermittlungen, sowie ein Protokoll und Urteilsvermerk des LG Linz vom 13.3.2008, 28 Hv 38/08k. Im Akt befand sich ebenfalls eine Bestätigung über eine Teilnahme an einem psychosozialen Beratungsgespräch beim Institut "Circle". Dem polizeilichen Ermittlungsakt findet sich auch ein psychologischen Gutachten vom 4.3.2008 des Fachpsychologen und für dieses Fach gerichtl. beeideten und zertifizierten Sachverständigen Dr. R I angeschlossen.
Zur Berufungsverhandlung erschien der Berufungswerber persönlich wobei er zum Sachverhalt und seiner bisherigen Fahrpraxis befragt wurde. Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil.
4. Laut Gerichtsurteil hat der Berufungswerber zusammenfassend im Zeitraum von August bis Oktober 2007 in zumindest sechs Teilkäufen 76 g Kokain zum Gesamtpreis von 80 bis 100 Euro angekauft und 54 g großteils gewinnbringend wieder an verschiedene Personen verkauft. Ebenfalls hat er idZ von Anfragen 2006 bis Sommer/Herbst 2007 vorschriftswidrig Suchtgift in mehreren Teilkäufen zum Eigenkonsum erworben und schließlich ebenfalls im o.a. Zeitraum zum eigenen und gemeinsamen Konsum mit einer im Urteil namentlich angeführten Person, unbekannte Mengen Kokain erwoben und bis zum Eigenkonsum bzw. gemeinsamen Konsum besessen und diese im Zeitraum von August 2007, ca. 21 Gramm aufgestreckt und bis zum Eigenkonsum bis 23.2.2008 besessen.
Er wurde deshalb wegen Verbrechens des Suchtgifthandels, sowie des Vergehens wegen unerlaubten Umfanges mit Suchtgift mit einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten und einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen á 24 Euro, sohin gesamt 4.800 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Tagen bestraft.
Die Freiheitsstrafe wurde unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Die idZ von 25.2.2008, 15:00 Uhr bis 13.3.2008, 9:20 Uhr erlittene Vorhaft wurde auf die Geldstrafe angerechnet.
Aus dem Jahr 2006 besteht eine Vormerkung wegen einer Alkofahrt. Dies vermag jedoch keine Wertungstatsache iSd § 7 Abs.6 FSG indizieren.
Im Rahmen der Berufungsverhandlung machte der Berufungswerber glaubhaft, dass er nach dem freiwillig aufgegebenen Handel nur mehr einen Eigenkonsum tätigte. Er gehe einer geregelten Arbeit nach, wobei er auf das im Akt erliegende Gutachten und auf die Urteilsbegründung verwies, woraus sich unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse eine deutliche positivere Prognoseeinschätzung auch hinsichtlich des Wiedererlangens der Verkehrszuverlässigkeit ergeben würde. Diesbezüglich verwies er nochmals auf eine einschlägige und auf seinem Fall sehr gut übertragbare Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes.
4.1. Der Berufungswerber hinterließ auch im Rahmen der Berufungsverhandlung einen durchaus positiven Eindruck. Er zeigte sich hinsichtlich der seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Suchtgiftdelikte einsichtig und beteuerte sich hiervon künftig fern zu halten und dass diese darüber hinaus in keinem wie immer gearteten Zusammenhang mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen gestanden haben.
Dabei verwies er auf seine umfassende Fahrpraxis von über eine Million Kilometer, die – mit Ausnahme der Alkofahrt 2006 und einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Jahr 2004 – offenbar unauffällig verlief.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung darf eine solche im Sinne des § 3 Abs.1 FSG nur Personen erteilt (und daher auch nur belassen) werden, die:
...
2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),
...
Verkehrszuverlässigkeit
§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand
...
(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.2 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand
...
Z11 eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs. 2 bis 5 oder 31 Abs. 2
Suchtmittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;
...
(4) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.
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Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung
Allgemeines
...
Dauer der Entziehung
§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.
...
(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.
5.2. Nun liegt zwischenzeitig das Ende der zu wertenden "bestimmten Tatsachen" (der Suchtgifthandel) zehn Monate zurück. Demnach vermag in sachgerechter Beurteilung der präsumtiven Verkehrsunzuverlässigkeit diese jedenfalls nicht mehr noch weitere zweieinhalb Jahre gelten.
Dem Zeitfaktor und dem bisherigen Verhalten kommt bei der Wertung auch die verkehrsspezifische Relevanz dieser Taten eine entscheidende Bedeutung zu. Soweit die dazu überaus reichhaltige Judikatur noch überblickbar ist, ergeben sich selbst bei Aggressionsdelikten Zeithorizonte im Bereich von bis zu zwei Jahren, wobei ein Betroffener innerhalb dieser Zeitspanne sich wohl Verhalten muss (Grundner / Pürstl, Kurzkommentar zum FSG, 2. Auflage, Seite 85, E28 u.29 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0168). Hier liegen durchwegs als positiv zu bewertende Prognoseaussichten vor.
Laut Judikatur wird beispielsweise ein des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung Beteiligter u. nach § 12 zweiter Fall in Verbindung mit § 87 Abs.1 StGB und der Vergehen der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs.1 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs.1 StGB, der Nötigung nach § 105 Abs.1 StGB und des Vergehens nach § 50 Abs.1 Z1 und 4 Waffengesetz und eine als schuldig erkannte Person, im Falle eines (erstmals) in der Dauer von zwei Jahren ausgesprochenen Entzuges der Lenkberechtigung, dieser Entzug als "erheblich zu lange" gewertet. Darin wird wohl festgestellt, dass von Kraftfahrzeuglenkern wegen der im Straßenverkehr häufig auftretenden Konfliktsituationen eine nicht zu Gewalttätigkeiten neigende Sinnesart verlangt werden müsse (VwGH 23.4.2002, 2001/11/0346 mit Hinweis auf VwGH 26.2.2002, 2001/11/0379, mwN).
Auch wurde nach einer auf schwerer Körperverletzung basierende Verurteilung in der Dauer von 16 Monaten nach Tatbegehung ein ausgesprochener Entzug als rechtswidrig erkannt (VwGH 14.9.2004, 2004/11/0119). Ebenso eine Verurteilung nach § 83 Abs.1, § 84 Abs.2 Z1 StGB und ein erst nach Ablauf einer Zeit von 20 Monaten endender Entzug (VwGH 6.7.2004, 2002/11/0130, ebenso VwGH 20.9.2001, 2001/11/0119).
Der Hinweis der Behörde erster Instanz auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes v. 28.6.2001, Zl. 2001/11/0094 erweist sich als völlig verfehlt, lagen doch diesem Erkenntnis Verurteilungen wegen schwerster Sittlichkeitsdelikte zu Grunde.
Der unabhängige Verwaltungssenat vermag daher in Relation bei dieser Deliktsgestaltung zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Grundlage erblicken, beim Berufungswerber eine neun Monate nach dem Ende des deliktischen Verhaltens wegen Suchtgiftweitergabe, eine Verkehrsunzuverlässigkeit auf weitere drei Jahre prognostizieren zu dürfen. Offenbar hat der Berufungswerber – abgesehen von den zwei oben angeführten Verkehrsverstöße - bislang unbeanstandet am Straßenverkehr teilgenommen, wobei sein inkriminiertes Verhalten nicht erkennbar in einem Zusammenhang mit der Verkehrsteilnahme stand, wenngleich die Mobilität der Begehung dieser Straftaten förderlich sein kann. (VwSlg 15059 A/1998 mit Hinweis auf VwGH 25.8.1998, 97/11/0213 zum diesbezüglich gleichlautenden KFG).
Jedenfalls gilt es ein Ergebnis zu vermeiden, dass ein Entzug zur zusätzlichen Strafe umfunktioniert würde bzw. dieser letztlich nur mehr als solcher zur Wirkung gelangte. Davon scheint der drastische Ausspruch der Entzugsdauer seitens der belangten Behörde ein Motiv zu haben. Auch damit kam den Ausführungen des Berufungswerbers Berechtigung zu.
Somit scheint im Lichte der Judikatur und vor dem Hintergrund des bereits gesühnten Verhaltens des Berufungswerbers keine gesetzliche Grundlage dafür zu bestehen für insgesamt mehr als drei Jahre nach seiner Tat dessen Verkehrsunzuverlässigkeit anzunehmen. Dies käme einer weitgehenden Willkür gleich und es kann dem Führerscheingesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass er eine im Erwerbsleben integrierten Person, welcher darüber hinaus gutachterlich positive Persönlichkeits- bzw. Entwicklungsprognosen bescheinigt wird, wegen eines an sich zu einer relativ geringgradigen Verurteilung führenden Verbrechens u. mehrerer Vergehen nach dem Suchtmittelgesetz, die Verkehrszuverlässigkeit gleich für eine solange Zeit abzusprechen wäre.
Da es sich bei einer Entzugsmaßnahme grundsätzlich um keine Strafe, sondern eben "nur" um eine Schutzmaßnahme der Verkehrsteilnehmer von einer verkehrsunzuverlässigen Person handelt, sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat zum Hinweis veranlasst, dass dieses Regime in seiner Wirkung nicht in die Nähe des Verbotes einer Doppelbestrafung und damit in Konflikt zum Schutzbereich der EMRK geraten darf. Diese gilt es in jedem Einzelfall zu prüfen, wobei – wie schon dargelegt – dem bisherigen Verkehrsverhalten ein höheres Gewicht zukommt als einem pönalisiertem Verhalten, welches in Wahrheit mit dem Straßenverkehr nichts zu tun hat.
In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa die Auffassung vertreten, dass die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung sind. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln kann, die für die im § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).
Für die Festsetzung der Entziehungsdauer ist die unter Berücksichtigung der Wertungskriterien gemäß einer iSd § 7 FSG 1997 zu erstellende Prognose maßgebend, wann der Betreffende die Verkehrszuverlässigkeit wiedererlangen werde; also wann er die Sinnesart gemäß § 7 Abs.1 Z11 u. Abs.4 FSG 1997, derentwegen die Verkehrsunzuverlässigkeit anzunehmen ist, überwunden haben wird (VwGH 6.7.2004, 2002/11/0130 mit Hinweis auf VwGH 20.9.2001, 2001/11/0119), m.a.W).
Unter Hinweis auf die oben schon erwähnte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelten Handlungen iSd § 7 Abs.3 Z11 FSG wohl als bestimmte Tatsachen, auf Grund welcher auf eine Sinnesart des Betreffenden geschlossen werden kann, dass der Betreffende im Sinne des § 7 Abs.1 FSG beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden werde;
Mit Blick auf die bisher abgesehen von einem Alkoholdelikt und einer Geschwindigkeitsübertretung unauffälliger Verkehrsteilnahme scheint aus der Sicht der Berufungsbehörde trotz der hier vorliegenden Wertungstatsache die Annahme gerechtfertigt, dass der Berufungswerber bereits elf Monate nach dem Ende seines strafrechtlich relevanten Fehlverhaltens die Verkehrszuverlässigkeit bereits wieder erlangt haben wird. Der mit drei Jahren ausgesprochene Entzug verkennt die Rechtslage wohl in krassester Weise.
Was hier jedoch – angesichts der Haftzeit von nur 17 Tagen vor dem ausgesprochenen Entzug - auf sich bewenden kann, erachtet die jüngere Judikatur die Nichteinrechnung der Haftzeiten in aller Regel als verfehlt, weil ein Mensch nach der Verbüßung einer Haft resozialisiert gilt und es daher nicht wirklich nachvollziehbar ist, dass die Gesellschaft von ihm als Fahrzeuglenker dennoch geschützt werden müsste (VwGH 26.2.2008, 2006/11/0149).
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r