VwSen-522071/4/Br/RSt

Linz, 16.09.2008

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:

Hermann Bleier, Mag. Dr., Mitglied 3B09, Tel. Kl. 15695

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M I geb. , L, vertreten durch Dr. R S, Rechtsanwalt, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 11.8. 2008, Zl. VerkR21-225/226-2007 Be, nach der am 116.9.2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer auf sieben (7) Monate reduziert wird. Der Ausspruch der Nichtanrechnung von eventuellen Haftzeiten wird ersatzlos behoben. Im gleichem Umfang wird das ausgesprochene Fahrverbot und die Aberkennung des Rechtes von allfällig erworbenen ausländischen Lenkberechtigungen Gebrauch zum machen reduziert.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 iVm § 7 Abs.3 Z11, § 24 Abs.1 Z1, § 25 Abs.3 u. § 32 Abs.1 Z3 Führerscheingesetz - FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch, BGBl. I Nr. 31/2008

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Behörde erster Instanz als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in Bestätigung ihres am 13. März 2008 erlassenen Mandatsbescheid die dem Berufungswerber am 6. Februar 2004 von der BH Wels-Land am 30.3.2000 unter Zahl VerkR20-204-2004WL für die Klassen B erteilte Lenkberechtigung auf die Dauer von drei Jahren wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit, gestützt auf § 24 Abs.1, § 7 Abs.1 und Abs.3 Z10, § 25 Abs.1 u. 3, § 30 und § 32 Abs.1Führerscheingesetz 1997 - FSG, BGBl. Nr. 120/1997, idgF (gemeint wohl idF BGBl. I. Nr. 31/2008) entzogen.

Im Übrigen wurde im Mandatsbescheid auch ausgesprochen den Führerschein unverzüglich bei der PI Lambach abzuliefern. Ebenfalls wurde für die o.a. Dauer auch ein sogenanntes Mopedfahrverbot und ein Lenkverbot für vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge ausgesprochen und für diese Zeit das Recht aberkannt von einer allenfalls ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch machen zu dürfen aberkannt.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"In Ihrer Vorstellung vom 17.03.2008 bringen Sie im wesentlichen vor, das richtiggestellt werden möge, dass es sich bei dem Suchtgift nicht um Heroin sondern um Kokain gehandelt habe, es nicht richtig sein, die Tat aus Geldgier gesetzt zu haben und dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass Sie nicht mehr rückfällig werden und verweisen diesbezüglich auf das Gutachten von Dr. R I. Auch seien Sie der Meinung, dass Ihrerseits die Tat bereut werde und somit die Verkehrszuverlässigkeit gegeben sei, dies umso mehr, als bei Gericht die Verurteilung nur bedingt ausgesprochen worden sei. Auch seien Sie als Gebietsleiter für einen internationalen Konzern für Italien, Schweiz und Frankreich tätig, wofür die Lenkberechtigung benötigt werde.

Laut Bericht der Polizeiinspektion Lambach vom 28.03.2008 scheint nichts Nachteiliges auf.

Mit Schreiben vom 11.06.2008 legen Sie eine Bestätigung vor, aus welcher entnommen werden kann, dass Sie an einem psychosozialen Beratungsgespräch teilgenommen haben und auf Grund dieses Gespräches eine weitere Betreuung nicht erforderlich sei.

Im Vorlageschreiben vom 22.07.2008 beantragen Sie, den Bescheid ersatzlos zu beheben und ehestens zu entscheiden, weil das strafbare Verhalten Ende des Jahres 2007 beendet worden sei, bei Gericht mit einer bedingten Strafe das Auslangen gefunden worden sei und Ihrerseits seitens des Gerichtes keinerlei Auflagen mehr erteilt worden sind.

Mit Schreiben vom 05.08.2008 beantragen Sie um unverzügliche bescheidmäßige Erledigung, da Sie sich überwiegend im Ausland aufhalten und sich bisher nichts mehr zuschulden kommen haben lassen.

Wegen Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustandes wurde Ihnen vom 14.10.2006 bis 14.04.2007 die Lenkberechtigung entzogen und wegen Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 950,-- Euro verhängt. Die lange Entzugsdauer erfolgte deswegen, weil Ihnen bereits im Jahre 2002 die Lenkberechtigung entzogen wurde.

Bei Ihrer Vorsprache am 30.07.2008 gaben Sie keine Stellungnahme ab.

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 13.03.2008 wurden Sie wegen des Verbrechens de Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, 5. Fall SMG, des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z. 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 sowie des Vergehens nach § 27 Abs. 1 1., 2. und 6. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten und einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen a 24,- Euro sohin insgesamt 4.800,- Euro verurteilt, wobei die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Die Verurteilung erfolgte deswegen, weil Sie in Linz, Wels, Lambach, Schwanenstadt und anderen Orten

A) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge einem
anderen überlassen, indem er vom abgesondert verfolgten C P (im Zeitraum August
2007 bis Ende Dezember 2007 in mindestens 6 Teilkäufen) zumindest 76 Gramm Kokain zum
Gesamtpreis von 80,- bis 100,-- Euro ankaufte und davon zumindest 54 Gramm Kokain
qroßteils gewinnbringend an nachangeführte Personen verkaufte, und zwar:

1.) im Zeitraum Anfang August 2007 bis Ende Dezember 2007 in zumindest 4 Teilverkäufen eine Gesamtmenge von 30 Gramm an den abgesondert verfolgten A R zum Grammpreis von 100,- Euro

2.) im Zeitraum August/September 2007 bis Ende Dezember 2007 in 3 Teilverkäufen zu je 5 Gramm insgesamt zumindest 15 Gramm an den abgesondert verfolgten M W zum Grammpreis von 80,- Euro

3) im Herbst/Winter 2007 in 3 bis 4 Teilverkäufen gesamt 4 bis 5 Gramm an den abgesondert verfolgten A T

4.) im Dezember 2007 5 Gramm an den abgesondert verfolgten R L

B) vorschriftswidrig Suchtgift erworben und ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen

C) den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen, nämlich

1.) im Zeitraum Anfang/Mitte 2006 bis Sommer/Herbst 2007 insgesamt unbekannte Mengen Kokain erworben und bis zum Eigenkonsum sowie gemeinsamen Konsum mit H T besessen

2.) im Zeitraum August 2007 bis 23.02.2008 ca. 21 Gramm Kokain, die aus dem Ankauf von C P stammen, aufgestreckt und bis zum Eigenkonsum besessen.

Die erkennende Behörde hat hierüber erwogen:

Gemäß § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 7 Abs. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 5) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen

Gemäß § 7 Abs. 3 Z. 12 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 2 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28 SMG begangen hat.

Gemäß § 32 Abs. 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs. 3 und 4, 25, 26 und 29 das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.

Nachdem eine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs. 3 FSG vorliegt, war mit den ausgesprochnen Verboten vorzugehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die ausgesprochenen Verboten keine Strafe, sondern nur eine Schutzmaßnahme ist, da durch das Lenken von Kraftfahrzeugen derartige Tatbestände wesentlichen erleichtert werden würden.

Es kommt dabei nicht auf strafrechtliche Gesichtspunkte an, sondern nur darauf, ob eine Person eine Gefahr für die anderen Straßenbenützer darstellt. Alle Erwägungen darüber, welche sich auf die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Umfeldgegebenheiten der Person des Täters beziehen, müssen zurückgestellt werden, wenn es darum geht, die übrigen Verkehrsteilnehmer zu schützen.

Ihrerseits wurde bereits Auffälligkeiten aufgezeigt, da Ihnen u. a. bereits wegen Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 die Lenkberechtigung vom 14.10.2006 bis 14.04.2007 und auch bereits im Jahr 2002 entzogen werden musste.

Wenn Ihrerseits angegeben wurde, diesbezüglich noch nie Auffällig gewesen zu sein, so zeigt dies eindeutig Ihre Einstellung gegenüber der gesetzlichen Bestimmungen, wo Ihrerseits begangene Taten verdrängt werden dürften.

Sie haben ein Verhalten gesetzt, aus dem eindeutig entnommen werden kann, dass Ihnen an der Unversehrtheit anderer Personen sehr wenig gelegen ist; es ist zu befürchten, dass Sie dieses Verhalten auch im Straßenverkehr üben oder die erleichternden Begleitumstände beim Lenken eines Kraftfahrzeuges dazu nützen, Missbrauch zu begehen.

Auch geben Sie selbst an, überwiegend im Ausland tätig zu sein, sodass der Besitz einer Lenkberechtigung es um ein vielfaches erleichtern würde, strafbare Handlungen dieser Art zu begehen.

Es kann daher, zum gegenwärtigen Zeitpunkt sicher nicht nach so kurzer Zeit die Feststellung getroffen werden, dass Sie bereits wieder die Verkehrszuverlässigkeit erlangt hätten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Wohlverhalten einer Person in Haft wegen der durch die Haft eingeschränkten Möglichkeit, ihren eigenen Entschlüssen gemäß zu handeln, allein nicht geeignet, die Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit zu bewirken (Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 1996, ZI. 96/11/0257 und vom 10. November 1998, ZI. 97/11/0107, mwN). Es ist daher in Fällen wie dem vorliegenden auch ein Wohlverhalten in Freiheit über einen längeren Zeitraum, dessen Ausmaß u.a. von der Verwerflichkeit der Straftaten bestimmt wird, Voraussetzung dafür, um annehmen zu können, der Betreffende habe seine Sinnesart gemäß § 7 FSG überwunden und seine Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt.

Das von Ihnen begangene Verbrechen stellt eine bestimmte Tatsache gemäß § 7 FSG dar. Derartige Delikte gehören zu den am meisten verpönten und verwerflichen Tathandlungen. Ihr Verhalten zeigt eine sich über alle Wertvorstellungen hinwegsetzende Sinnesart, die der von einem Kfz-Lenker geforderten Einstellung zuwiderläuft. Als besonders verwerflich ist zu werten, dass die Taten über einen längeren Zeitraum begangen worden sind. Aus Ihrem Verhalten ist auf eine Neigung zur Begehung von Strafdelikten zu schließen. Es liegt auf der Hand, dass die Begehung von derartigen Delikten durch die Verwendung von Kraftfahrzeugen erheblich begünstigt oder erleichtert wird. Die Überwindung der von Ihnen gezeigten Sinnesart zur Begehung schwerer strafbarer Handlungen und damit die Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit kann erst nach einem längeren Wohlverhalten angenommen werden. Bei der Festsetzung der Entziehungsdauerwaren die für und gegen Sie sprechenden Umstände festzulegen.

Ihr Verhalten zeigt, dass Sie eine Zeit hindurch geradezu gewohnheitsmäßig gegen Strafnormen des StGB verstoßen haben (vgl. Erkenntnis des VwGH 2.10.1985, ZI. 85/02/0206)".

Delikte der in Rede stehenden Art zählen zu den strafbaren Handlungen, deren Begehung durch die Benützung von Kraftfahrzeugen typischerweise erleichtert wird (vgl. dazu u.a. die Verwaltungsgerichtshoferkenntnisse vom 6. August 1996, ZI. 96/11/0178, vom 7. Oktober 1997, ZI. 97/11/0143, und vom 18. November 1997, ZI. 97/11/0163). Der Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit steht daher nicht die Tatsache entgegen, dass jemand bei Begehung der strafbaren Handlungen kein Kraftfahrzeug verwendet hat.

Eine Entzugsdauer von vier Jahren ist laut Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 28.06.2001, ZI. 2001/11/0094 bei Vorliegen bisheriger Unbescholtenheit bei derartigen Delikten angebracht;

Wie auch seitens des Gerichtes im Urteil festgestellt hat, wurde Ihrerseits die Tat großteils wegen des bringenden Gewinnes begangen.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes ist die Annahme gerechtfertigt, dass Sie die erforderliche Verkehrszuverlässigkeit nicht mehr besitzen. Es war Ihnen daher die Lenkberechtigung zu entziehen.

Die Wertung der näheren Umstände, die zu dem Ihre Verkehrsunzuverlässigkeit herbeiführenden Sachverhalt geführt haben, erforderte es auszusprechen, dass Ihnen für die Dauer von 3 Jahren keine Lenkberechtigung erteilt werden darf. Die festgesetzte Dauer der Nichterteilungsmöglichkeit einer Lenkberechtigung ist jedenfalls nötig, um bei Ihnen die erforderliche Verkehrszuverlässigkeit wieder als gegeben annehmen zu können.

Auch darf nicht unerwähnt bleiben, dass das Führerscheingesetz bezüglich Altersgrenzen keine besonderen Milderungsgründe vorsieht.

Auch darf nicht unerwähnt bleiben, dass Ihrerseits immer wieder auf Ihre Auslandstätigkeit verwiesen wird. Gerade dadurch wird durch den Besitz einer Lenkberechtigung im Zuge von Lenken von Kraftfahrzeugen strafbare Handlungen dieser Art wesentlich erleichtert.

Bezüglich des vorgelegten Gutachtens des Dr. I hat dieses für die Entscheidung der Entzugsdauer keinen Einfluss, da richtigerweise zum derzeitigen Zeitpunkt über künftiges Wohlverhalten Ihrer Person keine konkrete Feststellung getroffen werden kann.

Es konnte daher spruchgemäß entschieden werden.

zu II.

Da Personen, welche die Verkehrszuverlässigkeit nicht besitzen, eine unmittelbare Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellen, war im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug einer etwaigen gegen diesen Bescheid einzubringenden Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen."

2. Der Berufungswerber wendet sich in der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung und führt aus:

"In umseits bezeichneter Rechtssache erhebe ich gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 11.8.2008, VerkR21-225/226-2007, zugestellt am 13.8.2008, innerhalb offener Frist die

Berufung:

Der gegenständliche Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten. Als Berufungsgründe werden unvollständige Sachverhaltsfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Die Erstbehörde hat nicht festgestellt, dass es sich gegenständlich um das erste Drogendelikt des Berufungswerbers handelt. Eine diesbezügliche Feststellung wird ergänzend begehrt.

In diesem Zusammenhang hätte die Erstbehörde auch darauf Bedacht nehmen müssen, dass der Suchtgiftverkauf an dritte Personen lediglich kurzfristig und zwar in der Zeit von Anfang August bis Ende Dezember 2007, daher ausschließlich für den Zeitraum von fünf Monaten erfolgt ist.

Diese Feststellung wäre deshalb wesentlich gewesen, da im Zeitraum Ende Dezember 2007 bis zur Anhaltung des Berufungswerbers Ende Februar 2008 dieser keinerlei Suchtgift an dritte Personen weitergegeben bzw. verkauft hat. Daraus wäre jedoch der Schluss zu ziehen gewesen, dass der Berufungswerber vor dem behördlichen Einschreiten das bisher - kurzfristig - geübte Verhalten betreffend Suchtgiftverkauf von sich aus und damit freiwillig aufgegeben hat.

Die Erstbehörde hat auch keinerlei Bedacht darauf genommen, dass das Strafgericht den Vollzug der Freiheitsstrafe als nicht erforderlich angesehen hat. Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Gründe des Strafgerichtes für die bedingte Strafnachsicht für die Führerscheinbehörde insoweit maßgeblich, als es sich dabei um Umstände handeln kann, die auch für die in § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (VwGH vom 18.12.2007, 2007/11/0194).

Die Erstbehörde hat nicht festgestellt, dass die bedingte Strafnachsicht für die Bemessung der Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit rechtserheblich ist. Sie hat lediglich das strafbare Verhalten des Berufungswerbers als Tatsache gemäß § 7 Abs. 3 2. 12 FSG angesehen, aber keiner Wertung im Sinne des § 7 Abs. 4 FSG unterzogen.

Nach der letztgenannten Bestimmung hätte die Erstbehörde nicht nur die Ergebnisse des Strafverfahrens berücksichtigen müssen, sondern auch den kurzen Tatzeitraum und vor allem das Wohlverhalten seit Ende Dezember 2007 betreffend freiwillig aufgegebenem Suchtgiftverkauf an dritte Personen.

Die Behörde hat es somit unterlassen, sich im Rahmen der Wertung des § 7 Abs. 4 FSG mit den nach dieser Bestimmung maßgebenden Kriterien im Einzelnen auseinanderzusetzen und dabei zu begründen, als welchen Überlegungen trotz der genannten Prognose des Strafgerichtes angenommen werden müsse, dass die Verkehrszuverlässigkeit des Berufungswerbers erst ab dem 12.3.2011 wieder hergestellt ist.

Die Erstbehörde führt - offensichtlich zur Begründung der Entzugsdauer - auf Seite 5 des angefochtenen Bescheides aus, dass auch nicht unerwähnt bleiben dürfe, dass immer wieder auf die Auslandstätigkeit des Berufungswerbers verwiesen wird.

Gerade dadurch würde durch den Besitz einer Lenkerberechtigung im Zuge von Lenken von Kraftfahrzeugen strafbare Handlungen dieser Art wesentlich erleichtert werden.

In diesem Zusammenhang übergeht die Erstbehörde offenbar mit Stillschweigen das Vorbringen des Berufungswerbers im Schriftsatz vom 5.8.2008:

Der Berufungswerber weist richtigerweise darauf hin, dass er als Gebietsleiter eines internationalen Konzerns für Italien, Schweiz und Frankreich tätig ist. Selbstverständlich hat der Berufungswerber seine berufliche Tätigkeit nicht eingestellt und bedient er sich - wie in diesem Schriftsatz dargestellt - seit dem Zeitpunkt der Entziehung der Lenkerberechtigung der Dienste eines Chauffeurs.

Der Berufungswerber befindet sich daher nach wie vor - und zwar im zeitlichen Umfang wie vor Entzug der Lenkerberechtigung - aus beruflichen Gründen in Italien, Schweiz und Frankreich.

Da seit dem Führerscheinentzug zwischenzeitig nahezu sechs Monate verstrichen sind und der Berufungswerber auch innerhalb dieses Zeitraumes weder in Österreich noch im Ausland keine Straftaten der vorgeworfenen Art begangen hat, zeigt sich, dass die Einschätzung des Verhandlungsrichters LG Linz zutreffend war, nämlich dass es der Androhung der Strafe genügen werde, um den Berufungswerber von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Die Erstbehörde ist auf dieses Vorbringen auch nicht annähernd eingegangen.

Die Erstbehörde hätte darüberhinaus aufgrund der vorgelegten Urkunden berücksichtigen müssen, dass

• der Berufungswerber das strafbare Verhalten Ende 2007 beendet hat, sodass er sich zwischenzeitig bereits seit acht Monaten wohl verhält

• das Landesgericht Linz im Verfahren 28 HV 38/08 k davon ausgegangen ist, dass der Einschreiter nicht rückfällig wird, sodass von der Verhängung einer unbedingten Strafe Abstand genommen werden konnte bzw. mit der Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probefrist das Auslangen gefunden werden konnte.

• die Jugend- und Drogenberatung „Circle" mit der im Behördenakt erliegenden schriftlichen Bestätigung vom 11.6.2008 mitgeteilt hat, dass eine weitere Betreuung nicht erforderlich ist

• das Landesgericht Linz am 16.6.2008 die Entscheidung getroffen hat, dass die Weisung sich einer ambulanten Drogenentwöhnungstherapie zu unterziehen und dies vierteljährlich nachzuweisen, aufgehoben hat und

• der gerichtlich beeidete Sachverständige Dr. R I mit Gutachten vom 4.3.2008 festgestellt hat, dass aus psychologischer Sicht davon auszugehen ist, dass seitens des Berufungswerbers Einsicht zur Therapienotwendigkeit vorliegt und damit die Rückfälligkeitswahrscheinlichkeit minimiert ist.

Die Erstbehörde hat auf sämtliche oben dargestellten Umstände keinerlei Bedacht genommen.

Richtigerweise hätte daher die Erstbehörde zum Ergebnis kommen müssen, dass bereits zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung 13.3.2008 die Voraussetzungen für den Führerscheinentzug nicht mehr gegeben waren.

Da die Erstbehörde auf die vom Berufungswerber vorgelegten Urkunden, nämlich Gutachten D. I, Bestätigung „Circle" keinerlei Bedacht genommen hat und sich auch mit der vom Landesgericht Linz gewährten bedingten Strafnachsicht in keiner Weise auseinandergesetzt hat bzw. auch nicht darauf Bedacht genommen hat, dass der Berufungswerber sich seit zwischenzeitig nahezu sechs Monaten mittels eines Chauffeurs berufsbedingt im EU-Ausland aufhält, ist die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung jedenfalls erforderlich, welche hiermit beantragt wird.

Gestellt wird nunmehr der

Antrag

der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben b)

eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

Lambach, am 25.8.2008 M I

3. Der Verfahrensakt wurde dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung schien hier angesichts der erheblichen Prognoseabweichung in der Einschätzung der Gesamtpersönlichkeit des Berufungswerbers durch dessen persönliche Anhörung geboten (§ 67d Abs.1 AVG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Daran angeschlossen fand sich Auszüge aus den strafrechtlichen Ermittlungen, sowie ein Protokoll und Urteilsvermerk des LG Linz vom 13.3.2008, 28 Hv 38/08k. Im Akt befand sich ebenfalls eine Bestätigung über eine Teilnahme an einem psychosozialen Beratungsgespräch beim Institut "Circle". Dem polizeilichen Ermittlungsakt findet sich auch ein psychologischen Gutachten vom 4.3.2008 des Fachpsychologen und für dieses Fach gerichtl. beeideten und zertifizierten Sachverständigen Dr. R I angeschlossen.

Zur Berufungsverhandlung erschien der Berufungswerber persönlich wobei er zum Sachverhalt und seiner bisherigen Fahrpraxis befragt wurde. Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil.

4. Laut Gerichtsurteil hat der Berufungswerber zusammenfassend im Zeitraum von August bis Oktober 2007 in zumindest sechs Teilkäufen 76 g Kokain zum Gesamtpreis von 80 bis 100 Euro angekauft und 54 g großteils gewinnbringend wieder an verschiedene Personen verkauft. Ebenfalls hat er idZ von Anfragen 2006 bis Sommer/Herbst 2007 vorschriftswidrig Suchtgift in mehreren Teilkäufen zum Eigenkonsum erworben und schließlich ebenfalls im o.a. Zeitraum zum eigenen und gemeinsamen Konsum mit einer im Urteil namentlich angeführten Person, unbekannte Mengen Kokain erwoben und bis zum Eigenkonsum bzw. gemeinsamen Konsum besessen und diese im Zeitraum von August 2007, ca. 21 Gramm aufgestreckt und bis zum Eigenkonsum bis 23.2.2008 besessen.

Er wurde deshalb wegen Verbrechens des Suchtgifthandels, sowie des Vergehens wegen unerlaubten Umfanges mit Suchtgift mit einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten und einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen á 24 Euro, sohin gesamt 4.800 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Tagen bestraft.

Die Freiheitsstrafe wurde unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Die idZ von 25.2.2008, 15:00 Uhr bis 13.3.2008, 9:20 Uhr erlittene Vorhaft wurde auf die Geldstrafe angerechnet.

Aus dem Jahr 2006 besteht eine Vormerkung wegen einer Alkofahrt. Dies vermag jedoch keine Wertungstatsache iSd § 7 Abs.6 FSG indizieren.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung machte der Berufungswerber glaubhaft, dass er nach dem freiwillig aufgegebenen Handel nur mehr einen Eigenkonsum tätigte. Er gehe einer geregelten Arbeit nach, wobei er auf das im Akt erliegende Gutachten und auf die Urteilsbegründung verwies, woraus sich unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse eine deutliche positivere Prognoseeinschätzung auch hinsichtlich des Wiedererlangens der Verkehrszuverlässigkeit ergeben würde. Diesbezüglich verwies er nochmals auf eine einschlägige und auf seinem Fall sehr gut übertragbare Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes.

4.1. Der Berufungswerber hinterließ auch im Rahmen der Berufungsverhandlung einen durchaus positiven Eindruck. Er zeigte sich hinsichtlich der seiner Verurteilung zu Grunde liegenden Suchtgiftdelikte einsichtig und beteuerte sich hiervon künftig fern zu halten und dass diese darüber hinaus in keinem wie immer gearteten Zusammenhang mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen gestanden haben.

Dabei verwies er auf seine umfassende Fahrpraxis von über eine Million Kilometer, die – mit Ausnahme der Alkofahrt 2006 und einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Jahr 2004 – offenbar unauffällig verlief.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung darf eine solche im Sinne des § 3 Abs.1 FSG nur Personen erteilt (und daher auch nur belassen) werden, die:

...

2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),

...

Verkehrszuverlässigkeit

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.2 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand

...

Z11 eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs. 2 bis 5 oder 31 Abs. 2

Suchtmittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;

...

(4) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

...

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

Allgemeines

...

Dauer der Entziehung

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

...

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

5.2. Nun liegt zwischenzeitig das Ende der zu wertenden "bestimmten Tatsachen" (der Suchtgifthandel) zehn Monate zurück. Demnach vermag in sachgerechter Beurteilung der präsumtiven Verkehrsunzuverlässigkeit diese jedenfalls nicht mehr noch weitere zweieinhalb Jahre gelten.

Dem Zeitfaktor und dem bisherigen Verhalten kommt bei der Wertung auch die verkehrsspezifische Relevanz dieser Taten eine entscheidende Bedeutung zu. Soweit die dazu überaus reichhaltige Judikatur noch überblickbar ist, ergeben sich selbst bei Aggressionsdelikten Zeithorizonte im Bereich von bis zu zwei Jahren, wobei ein Betroffener innerhalb dieser Zeitspanne sich wohl Verhalten muss (Grundner / Pürstl, Kurzkommentar zum FSG, 2. Auflage, Seite 85, E28 u.29 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0168). Hier liegen durchwegs als positiv zu bewertende Prognoseaussichten vor.

Laut Judikatur wird beispielsweise ein des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung Beteiligter u. nach § 12 zweiter Fall in Verbindung mit § 87 Abs.1 StGB und der Vergehen der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs.1 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs.1 StGB, der Nötigung nach § 105 Abs.1 StGB und des Vergehens nach § 50 Abs.1 Z1 und 4 Waffengesetz und eine als schuldig erkannte Person, im Falle eines (erstmals) in der Dauer von zwei Jahren ausgesprochenen Entzuges der Lenkberechtigung, dieser Entzug als "erheblich zu lange" gewertet. Darin wird wohl festgestellt, dass von Kraftfahrzeuglenkern wegen der im Straßenverkehr häufig auftretenden Konfliktsituationen eine nicht zu Gewalttätigkeiten neigende Sinnesart verlangt werden müsse (VwGH 23.4.2002, 2001/11/0346 mit Hinweis auf VwGH 26.2.2002, 2001/11/0379, mwN).

Auch wurde nach einer auf schwerer Körperverletzung basierende Verurteilung in der Dauer von 16 Monaten nach Tatbegehung ein ausgesprochener Entzug als rechtswidrig erkannt (VwGH 14.9.2004, 2004/11/0119). Ebenso eine Verurteilung nach § 83 Abs.1, § 84 Abs.2 Z1 StGB und ein erst nach Ablauf einer Zeit von 20 Monaten endender Entzug (VwGH 6.7.2004, 2002/11/0130, ebenso VwGH 20.9.2001, 2001/11/0119).

Der Hinweis der Behörde erster Instanz auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes v. 28.6.2001, Zl. 2001/11/0094 erweist sich als völlig verfehlt, lagen doch diesem Erkenntnis Verurteilungen wegen schwerster Sittlichkeitsdelikte zu Grunde.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag daher in Relation bei dieser Deliktsgestaltung zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Grundlage erblicken, beim Berufungswerber eine neun Monate nach dem Ende des deliktischen Verhaltens wegen Suchtgiftweitergabe, eine Verkehrsunzuverlässigkeit auf weitere drei Jahre prognostizieren zu dürfen. Offenbar hat der Berufungswerber – abgesehen von den zwei oben angeführten Verkehrsverstöße - bislang unbeanstandet am Straßenverkehr teilgenommen, wobei sein inkriminiertes Verhalten nicht erkennbar in einem Zusammenhang mit der Verkehrsteilnahme stand, wenngleich die Mobilität der Begehung dieser Straftaten förderlich sein kann. (VwSlg 15059 A/1998 mit Hinweis auf VwGH 25.8.1998, 97/11/0213 zum diesbezüglich gleichlautenden KFG).

Jedenfalls gilt es ein Ergebnis zu vermeiden, dass ein Entzug zur zusätzlichen Strafe umfunktioniert würde bzw. dieser letztlich nur mehr als solcher zur Wirkung gelangte. Davon scheint der drastische Ausspruch der Entzugsdauer seitens der belangten Behörde ein Motiv zu haben. Auch damit kam den Ausführungen des Berufungswerbers Berechtigung zu.

Somit scheint im Lichte der Judikatur und vor dem Hintergrund des bereits gesühnten Verhaltens des Berufungswerbers keine gesetzliche Grundlage dafür zu bestehen für insgesamt mehr als drei Jahre nach seiner Tat dessen Verkehrsunzuverlässigkeit anzunehmen. Dies käme einer weitgehenden Willkür gleich und es kann dem Führerscheingesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass er eine im Erwerbsleben integrierten Person, welcher darüber hinaus gutachterlich positive Persönlichkeits- bzw. Entwicklungsprognosen bescheinigt wird, wegen eines an sich zu einer relativ geringgradigen Verurteilung führenden Verbrechens u. mehrerer Vergehen nach dem Suchtmittelgesetz, die Verkehrszuverlässigkeit gleich für eine solange Zeit abzusprechen wäre.

Da es sich bei einer Entzugsmaßnahme grundsätzlich um keine Strafe, sondern eben "nur" um eine Schutzmaßnahme der Verkehrsteilnehmer von einer verkehrsunzuverlässigen Person handelt, sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat zum Hinweis veranlasst, dass dieses Regime in seiner Wirkung nicht in die Nähe des Verbotes einer Doppelbestrafung und damit in Konflikt zum Schutzbereich der EMRK geraten darf. Diese gilt es in jedem Einzelfall zu prüfen, wobei – wie schon dargelegt – dem bisherigen Verkehrsverhalten ein höheres Gewicht zukommt als einem pönalisiertem Verhalten, welches in Wahrheit mit dem Straßenverkehr nichts zu tun hat.

In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa die Auffassung vertreten, dass die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung sind. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln kann, die für die im § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).

Für die Festsetzung der Entziehungsdauer ist die unter Berücksichtigung der Wertungskriterien gemäß einer iSd § 7 FSG 1997 zu erstellende Prognose maßgebend, wann der Betreffende die Verkehrszuverlässigkeit wiedererlangen werde; also wann er die Sinnesart gemäß § 7 Abs.1 Z11 u. Abs.4 FSG 1997, derentwegen die Verkehrsunzuverlässigkeit anzunehmen ist, überwunden haben wird (VwGH 6.7.2004, 2002/11/0130 mit Hinweis auf VwGH 20.9.2001, 2001/11/0119), m.a.W).

Unter Hinweis auf die oben schon erwähnte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelten Handlungen iSd § 7 Abs.3 Z11 FSG wohl als bestimmte Tatsachen, auf Grund welcher auf eine Sinnesart des Betreffenden geschlossen werden kann, dass der Betreffende im Sinne des § 7 Abs.1 FSG beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden werde;

Mit Blick auf die bisher abgesehen von einem Alkoholdelikt und einer Geschwindigkeitsübertretung unauffälliger Verkehrsteilnahme scheint aus der Sicht der Berufungsbehörde trotz der hier vorliegenden Wertungstatsache die Annahme gerechtfertigt, dass der Berufungswerber bereits elf Monate nach dem Ende seines strafrechtlich relevanten Fehlverhaltens die Verkehrszuverlässigkeit bereits wieder erlangt haben wird. Der mit drei Jahren ausgesprochene Entzug verkennt die Rechtslage wohl in krassester Weise.

Was hier jedoch – angesichts der Haftzeit von nur 17 Tagen vor dem ausgesprochenen Entzug - auf sich bewenden kann, erachtet die jüngere Judikatur die Nichteinrechnung der Haftzeiten in aller Regel als verfehlt, weil ein Mensch nach der Verbüßung einer Haft resozialisiert gilt und es daher nicht wirklich nachvollziehbar ist, dass die Gesellschaft von ihm als Fahrzeuglenker dennoch geschützt werden müsste (VwGH 26.2.2008, 2006/11/0149).

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r