Linz, 29.08.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn M W R, P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. R S, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14. Februar 2008, Ge96-44-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7. Mai 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 20 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14. Februar 2008, Ge96-44-2007, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 370 Abs.1, 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer von Herrn A B im Rahmen der Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart "Cafe-Restaurant" im Standort F, am 16.12.2007 Gästen das Verweilen in den Betriebsräumen während der festgelegten Sperrzeit (Sperrstunde: 04.00 Uhr; Aufsperrstunde: 06.00 Uhr), nämlich bis gegen 05.59 Uhr, gestattet hat.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe beantragt. In der Begründung wurde ausgeführt, dass zwar außer Streit steht, dass Herr A B das Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe-Restaurant am Standort F betreibt. Die Betriebsräume umfassen aber nicht jenen Pokerclubraum, in welchem die Personen am 16.12.2007 von 4.00 bis 5.59 Uhr angetroffen worden seien. Dieser Raum werde eigenständig vom Pokerclub selber betrieben und sei daher eine Verantwortung des Bws nicht gegeben. In den Betriebsräumen des Gastgewerbebetriebes haben sich daher keine Personen aufgehalten und sei auch kein Personal mehr anwesend gewesen. Im Pokerclubraum hingegen werden auch Getränke von Mitgliedern des Pokerclubs an Mitglieder ausgeschenkt. Auch sei der Bw unbescholten und hätte daher mit einer Verwarnung das Auslangen gefunden werden könne. Der Bw verfüge über ein Nettoeinkommen von 750 Euro monatlich und über kein Vermögen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat den bezughabenden Betriebsanlagenakt eingeholt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2008, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter geladen wurden und an welcher diese teilgenommen haben. Die weiters geladene Behörde hat sich entschuldigt. Schließlich wurden die Zeugen BI K F, M F und M R N geladen. Der Zeuge Bi K F wurde einvernommen, die weiteren Zeugen sind unentschuldigt nicht erschienen bzw. konnte die Ladung nicht zugestellt werden. Von einer weiteren Einvernahme dieser Zeuge wurde abgesehen, weil die Verfahrensparteien verzichtet haben.
Ein Ortsaugenschein ist im Übrigen auf Grund der Zeugenaussagen sowie des aufliegenden Betriebsanlagenaktes nicht mehr erforderlich.
4.1. Im Grunde des Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Bw seit 29.10.2007 als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt und genehmigt ist. Im Lokal F wird ein Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart Cafe-Restaurant betrieben. Gewerbeinhaber ist Herr A J B. Gemäß Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 2. August 1965, Ge-1247-1965, wurde bei einer Betriebsüberprüfung des bestehenden Betriebes festgestellt, dass an Gasträumen ein Gastzimmer und ein Nebenzimmer zur Verfügung stehen. An Fremdenzimmer sind im ersten Stock zehn Räume mit insgesamt 20 Betten ausgebaut. Außer diesen Räumlichkeiten ist in einem weiteren Objekt ein Gastsaal mit äußerem Stiegenaufgang vorhanden. Das Ausmaß des Saales beträgt ca. 240 m2.
Am 16.12.2007 war das Lokal geöffnet und hielten sich darin sieben Personen, nämlich zwei Angestellte ( Herr F und Herr R) und fünf Gäste im Lokal auf. Es wurden die Daten der Personen vom Kontrollorgan aufgenommen. Konkret handelte es sich um Herrn S, welcher Jetons an der Kassa wechselte, Herrn M, D, S und N. Der Gast S gab auch an, dass ein Pokertournier stattgefunden hat. Es wurde daher ein Aufenthalt der Personen von 4.00 bis 6.00 Uhr gestattet.
Beim Lokal handelt es sich um das ehemalige Gasthaus O. Betritt man das Haus über den Haupteingang, geht man links in das Lokal, und werden dort im ehemaligen Stüberl die J gewechselt. Es handelt sich dabei um das frühere Gastzimmer. Geht man weiter, kommt man in einen größeren Saal, ehemals den Speisesaal, und befinden sich links Spieltische und Sessel und eine Art Balkontür ins Freie, nämlich in den früheren Gastgarten. Rechts geht man zu den Toiletten und waren dort früher Küche und Nebenräume. Die Personen wurden im größeren Saal vorgefunden.
4.2. Dies ist insbesondere aufgrund der glaubwürdigen widerspruchsfreien Aussage des einvernommenen Zeugen BI K F erwiesen. Im Übrigen decken sich diese Aussagen zur Räumlichkeit auch mit dem Betriebsanlagenakt sowie auch mit den Angaben des Bws anlässlich der mündlichen Verhandlung. Der Bw führt nämlich selbst aus, dass er kurz nach 4.00 Uhr am 16.12.2007 das Lokal verlassen hätte und das Gebäude versperrt hätte. Es seien aber noch fünf bis sechs Gäste anwesend gewesen. Es wollten die Gäste nicht fortgehen und hat er daher den Gästen zugesagt, dass sie noch spielen können und auch den Schlüssel hergegeben, dass Herr F, der den laufenden Betrieb führt, dann zusperrt. Allerdings darf Herr F nach 4.00 Uhr keine Getränke mehr an die Gäste ausschenken.
Weiters ist auch der Bw darauf hinzuweisen, dass er im Einspruch gegen die Strafverfügung sich ebenfalls damit verantwortete, dass es sich um eine Ausnahmesituation gehandelt hätte und der Pokerclub ein Pokertournier abgehalten hätte, die Gaststube geschlossen worden sei und das Privattournier in dem dafür vorgesehenen Raum durchgeführt worden sei. Es sei nach Einstellung der gastronomischen Bewirtung in der Gaststube der Pokerclubraum als Privaträumlichkeit einzustufen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer eine andere als in den § 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnung ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeiten dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Cafehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass sich auch nach der Sperrstunde um 04.00 Uhr bis zur Öffnung neben dem Personal noch fünf bis sechs Personen aufgehalten haben, indem sie dort ein Privatpokertournier ausgetragen haben und der Bw ihnen zu diesem Zwecke die Verwendung des Betriebsraumes und daher das Verweilen nach der geregelten Sperrstunde im Gastlokal gestattet hat. Bei den angetroffenen Personen handelte es sich nicht um betriebsinterne Personen, sondern um fünf Gäste, nämlich Mitglieder des Pokerclubs. Es wurde den Gästen ausdrücklich das weitere Verweilen gestattet und wurden sie nicht aufgefordert, den Betrieb zur Sperrstunde zu verlassen.
Im Grunde dieses Sachverhaltes hat daher der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt und auch verwaltungsstrafrechtlich nach § 370 GewO zu verantworten. Hingegen ändert das Vorbringen des Bws, dass er zur Sperrstunde den Eingang abgesperrt hätte und dass auch eine Tür zur Schank abgesperrt worden wäre, nichts an der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens, zumal der Ausschank von Getränken nicht erforderlich ist für die Tatbestandsmäßigkeit. Für die Erfüllung des Tatbestandes ist nach dem Wortlaut des § 113 Abs.7 GewO ausreichend, dass das Verweilen gestattet wurde, wobei dies sowohl für die Betriebsräume als auch für die allfälligen sonstigen Betriebsflächen gilt. Der Bw führt in der mündlichen Verhandlung selbst aus, dass er das Weiterspielen gestattet hätte.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Die Berufung bestreitet lediglich den Sachverhalt bzw. die Tatbestandsmäßigkeit, ein Vorbringen zur Entlastung fehlt zur Gänze. Es wurden daher auch keine Beweismittel namhaft gemacht bzw. Beweisanträge zur Entlastung gestellt. Es war daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch vom Verschulden, nämlich zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung gemäß § 19 VStG auf den Unrechtsgehalt der Tat hingewiesen, insbesondere auf den Schutzzweck der geordneten Gewerbeausübung Bedacht genommen. Mildernd hat sie die Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend hingegen die erhebliche Überschreitung der Sperrstunde. Sie hat ein Einkommen von netto monatlich 1.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten der Bemessung zugrunde gelegt. Diesen Ausführungen ist grundsätzlich nicht entgegen zu treten und sie waren auch der Entscheidung zugrunde zu legen. Wenn auch nunmehr der Bw in der Berufung ein Nettoeinkommen von 750 Euro geltend macht, so hat er keinen Nachweis für diese Behauptung erbracht. Allerdings ist aber auch hinzuzufügen, dass die verhängte Geldstrafe von 100 Euro im untersten Bereich, nämlich nicht einmal 10 %, des Strafrahmens gelegen ist und daher jedenfalls nicht überhöht ist. Auch wurde bereits die Unbescholtenheit gewertet. Hingegen kann von einem Milderungsgrund des Geständnisses nicht ausgegangen werden, zumal der Bw im Strafverfahren nichts zur Taterhebung beigetragen hat sondern im Grunde die Tat bestritten hat. Es konnte auch nicht mildernd die Einsichtigkeit gewertet werden, sondern vielmehr ist von der Uneinsichtigkeit des Bws auszugehen. Die Strafe ist im Grunde der Ausführungen der belangten Behörde daher nicht rechtswidrig und nicht überhöht und war daher zu bestätigen.
Da eine Mindeststrafe nicht vorgesehen ist, kommt eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG nicht in Betracht. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt ebenfalls nicht vor, zumal das tatbildmäßige Verhalten des Bws nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher nicht gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen.
Es musste daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Sperrstunde, Verweilen gestattet, Ausschank nicht erforderlich, Versperren reicht nicht aus
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