Linz, 17.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn F U, T-B-W, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.07.2008, GZ. 0032266/2008 ABA Nord, 501/N081077 betreffend Zurückweisung des Ansuchens von Herrn F U vom 07.07.2008 gemäß § 68 Abs.1 AVG zu Recht erkannt:
Der Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.07.2008, Zl. GZ. 0032266/2008 ABA Nord, 501/N081077, wird ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4, 68 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), §81 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994)
Entscheidungsgründe:
1. Mit Ansuchen vom 07.07.2008 ersuchte Herr F U um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung des mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.05.1994, GZ. 501/SW-3/94B, genehmigten Betriebes einer Hintergrundmusik von 70 dB auf 80 dB im von ihm betriebenen Café im Standort L, L, Grundstücksnummer , KG L.
Begründend wurde ausgeführt, es werde im Juli 2008 bzw. spätestens im August 2008 die gesamte Verglasung im betreffenden Lokal in eine Dämmverglasung (Zweifachverglasung) geändert und erneuert.
2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.07.2008 wurde dieses Ansuchen wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und begründend im Wesentlichen ausgeführt, mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.05.1994 sei die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für den Betrieb eines Cafés mit Hintergrundmusik und 44 Verabreichungsplätzen sowie den Betriebszeiten täglich von 10.00 Uhr bis 04.00 Uhr im Standort L, L, Grundstücksnummer , KG L, erteilt worden.
Mit diesem Bescheid sei unter Punkt 8 folgender Auftrag erteilt worden:
"Im Lokal darf nur Hintergrundmusik mit einem maximalen A-bewerteten Innenraumpegel von Leq kleiner gleich 70 dB gespielt werden. Die Einstellung der Musikanlage ist durch einen plombierten Leistungsbegrenzer so zu fixieren, dass der Maximalwert nicht überschritten werden kann."
Diese in einem früheren Genehmigungsbescheid festgesetzte Lautstärke einer Musikdarbietung könne nicht mit einem allein auf Beseitigung oder Änderung derselben gestützten Antrag nach § 81 erfolgreich beseitigt oder abgeändert werden, sondern nur dann, wenn mit diesem Antrag auch eine Änderung des Umfanges und der Betriebsweise der Anlage angestrebt werde, durch die eine Änderung des vorhandenen Emissionsausmaßes bewirkt werden könne.
Im Hinblick darauf, dass das vorliegende Ansuchen nach § 81 allein eine Änderung der im Spruch des früheren Genehmigungsbescheides festgesetzten Musiklautstärke zum Inhalt habe und damit auf eine diesbezügliche Abänderung eines rechtskräftigen Bescheides abziele, komme § 68 Abs.1 AVG zum Tragen. Nach dieser Gesetzesstelle sei ein Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71, die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren würden, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs.2-4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.
3. Gegen diesen Bescheid hat Herr F U innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass sich die örtlichen und baulichen Situationen hinsichtlich des Kaffeehauses inzwischen verändert hätten. Das Flachdach sowie die komplette Rückseite des Gebäudes seien inzwischen mit einem 20 cm dicken Vollwärmeschutz versehen worden, die eine Lärmbelästigung im hinteren Bereich des Lokales nicht mehr oder kaum mehr zulassen würden. Des weiteren werde die gesamte Eingangsfront neu gestaltet sowie mit Lärmschutzsicherheitsglas versehen. Es würden sich somit die Beurteilungskriterien für eine Bescheidausstellung in den letzten mehr als 14 Jahren erheblich geändert haben.
4. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat als belangte Behörde diese Berufung gemeinsam mit dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat als zuständige Berufungsbehörde vorgelegt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und der erstinstanzliche Bescheid zu beheben war, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.
6. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
6.1. Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd §§ 74 und 77 leg.cit. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Gemäß § 68 Abs.1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs.2-4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.
6.2. Diese die Unabänderlichkeit einer entschiedenen Verwaltungssache von den gesetzlich normierten Durchbrechungen abgesehen, anordnende Gesetzesbestimmung verhindert eine neuerliche Entscheidung in einer identen Sache.
Der Oö. Verwaltungssenat teilt grundsätzlich die Ansicht der belangten Behörde, dass § 81 GewO 1994 keine gesetzliche Ermächtigung enthält, nachträglich die Abstandnahme von der Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes oder von für den Betrieb erteilten Auflagen zu bewilligen. Diese Ansicht vertritt auch der VwGH in seiner Entscheidung vom 26.09.1995, 93/04/0104, in der er ausführt, dass § 81 GewO 1994 nicht ermächtigt, die erteilte Genehmigung abzuändern oder zu beheben und insofern die bestehende bescheidmäßige Regelung einer Reform zu unterziehen, sondern lediglich die bisher bescheidmäßig nicht geregelte Sache – nämlich die nach § 81 GewO genehmigungspflichtige "Änderung" – einer solchen Regelung (erstmals) zu unterziehen.
Im Sinne der VwGH-Judikatur kann eine durch Auflage festgelegte Musiklautstärke nur dann im Rahmen eines Verfahrens nach § 81 GewO 1994 erfolgreich abgeändert werden, wenn damit u.a. eine Änderung des Umfanges oder der Betriebsweise der Anlage mit einem diesbezüglichen Antrag angestrebt wird, durch die eine Änderung des vorhandenen Emissionsausmaßes bewirkt werden kann.
Gerade ein solcher Fall liegt aber gegenständlich vor:
So wurde im Antrag um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Musiklautstärke von 70 dB auf 80 dB ausgeführt, dass mit diesem Antrag auch bestimmte bauliche Änderungen, nämlich die Durchführung von bestimmten Schallschutzmaßnahmen, verbunden sind. Solche Änderungen sind wohl auch als Änderungen der Betriebsweise der Anlage zu sehen, die möglicherweise eine Änderung des vorhandenen Emissionsausmaßes bewirken können.
Im Lichte der vorzitierten VwGH-Judikatur hätte sohin die Erstbehörde nicht von vornherein das Ansuchen wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückzuweisen gehabt, sondern vielmehr dem Berufungswerber im Wege des § 13 Abs.3 AVG auffordern müssen, entsprechende Projektsunterlagen vorzulegen, aus denen die beabsichtigten Schallschutzmaßnahmen, die möglicherweise einen Teil des Antrages um Genehmigung der Änderung der Musiklautstärke darstellen, vorzulegen und – sofern der Berufungswerber diesem Auftrag nachgekommen wäre – die beantragte Änderung unter Berücksichtigung der geplanten Schallschutzmaßnahmen auf ihre Genehmigungsfähigkeit hin im Hinblick auf die gemäß § 74 Abs.2 zu wahrenden Schutzinteressen prüfen müssen.
Durch die Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides tritt das Verfahren in das Stadium vor Erlassung des angefochtenen Bescheides und wird es nunmehr Aufgabe der Erstbehörde sein, im Sinne der vorangegangen Ausführungen vorzugehen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Mag. Michaela Bismaier
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