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VwSen-100056/3/Fra/ka

Linz, 24.07.1991

VwSen - 100056/3/Fra/ka Linz, am 24. Juli 1991 DVR.0690392 S G, L; Straferkenntnis wegen Übertretung der StVO 1960 - Berufung

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine Kammer unter dem Vorsitz des W.Hofrat Dr. Hans Guschlbauer und durch den Beisitzer LRR. Dr. Alfred Grof sowie den Berichter ORR. Dr. Johann Fragner über die Berufung der G S, L, K, vertreten durch Dr. E T, L, K, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 17. Mai 1991, St-17.643/90-In, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b in Verbindung mit § 5 Abs.2 StVO 1960 zu Recht:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches abgwiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird diesbezüglich bestätigt.

II.1. Der Berufung wird hinsichtlich der verhängten Strafe teilweise stattgegeben. Die Geldstrafe wird auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage herabgesetzt.

II.2. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 1.000 S. Die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage: zu I. § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24 und 51 VStG.

zu II.1. § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.2. §§ 64 und 65 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

zu I. 1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Straferkenntnis vom 17. Mai 1991, St-17.643/90-In, über die Beschuldigte wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b in Verbindung mit § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil sie am 15. Dezember 1990 um 1.10 Uhr in L, auf der U den PKW mit Kennzeichen stadtauswärts gelenkt und am 15. Dezember 1990 um 1.25 Uhr in L, N , im Wachzimmer Funkstreife trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, leichte Rötung der Augenbindehäute) die von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan geforderte Alkomatuntersuchung durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Untersuchung verweigert hat. Gleichzeitig wurde der Beschuldigten als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens ein Betrag von 1.200 S, d.s. 10 % der Strafe vorgeschrieben.

1.2. Dem Schuldspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Insp. G W, ein Exekutivbeamter der Bundespolizeidirektion Linz hat am 15. Dezember 1990 um 1.10 Uhr in L, U, die Lenkerin des PKW mit dem Kennzeichen angehalten. Als Grund dieser Anhaltung wurde unsichere Fahrweise und Aufheulen des Motors angegeben. Die Lenkerin dieses Fahrzeuges fuhr auf der U stadtauswärts von der U kommend. Am Ort der Anhaltung nächst der Hausnummer U wurde sie zur Durchführung des Alkotestes aufgrund des Vorhandenseins von Alkoholisierungssymptomen (insbesondere wegen deutlichen Geruchs der Atemluft nach Alkohol) aufgefordert. Die Beschuldigte erklärte sich vorerst bereit, den Alkotest durchzuführen, vereitelte jedoch in der Folge im Wachzimmer Funkstreife in L, N diese durch nicht ordnungsgemäße Durchführung des Blasvorganges (fünf Blasversuche: 1. Versuch, Blasedauer zu kurz, 2. Versuch, Blasevolumen zu gering, 3. Versuch, Blasedauer zu kurz, 4. Versuch, Blasedauer zu kurz, 5. Versuch, Volumen zu gering). Die vorgenannte Prozedur erfolgte am 15. Dezember 1990 um 1.25 Uhr. Es wurde der Alkomat mit der Bezeichnung M 52052 A 247 eingesetzt. Die Beschuldigte wurde zum Alkomattest vom Rev.Insp. A R aufgefordert.

Da die Beschuldigte in ihrer Stellungnahme vom 11. Februar 1991 bestritten hat, daß der verwendete Alkomat zum Zeitpunkt der Untersuchung funktionstüchtig gewesen sei, hat die Erstbehörde eine Kopie des Prüfungszeugnisses betreffend die letzte Überprüfung des Alkomaten vor dem Tatzeitpunkt ersucht. Dieses Prüfungszeugnis stammt vom 14. November 1990. Weiters findet sich im Akt eine Stellungnahme des Rev.Insp. A R vom 5. März 1991, wonach eine Funktionsuntüchtigkeit des gegenständlichen Alkomaten nicht gegeben war.

2. Die Berfungswerberin wendet sich nun gegen das Straferkenntnis im wesentlichen mit folgender Begründung:

2.1. Sie habe immerhin fünf Versuche unternommen, trotzdem habe der Alkomat kein verwertbares Ergebnis erbracht. Der Gesetzgeber bewertet einen solchen Fall der "angeblichen Verweigerung" als "Verweigerung" und gäbe der betroffenen Person keine objektive Möglichkeit, ihren Alkoholgehalt im Blut zu überprüfen zu lassen. Denkbar wäre die Vorführung zu einem Amtsarzt und die Feststellung des Blutalkoholgehaltes durch die Blutabnahme. Das Gesetz habe ihr verwehrt, von den Organen der Straßenaufsicht zu erwirken, daß diese eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes veranlassen, durch welche die als "Verweigerung" gewertete Handlungsweise korrigiert hätte werden können. Sie sei dadurch in ihrem Beweisrechten geschmälert worden. Ihrer Meinung nach sei die Bestimmung des § 5 Abs.2 StVO im Zusammenhang mit § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 verfassungswidrig, da sie dem Gleichheitsgrundsatz widerspreche. Sie stelle daher den Antrag, ihrer Berufung Folge zu geben und das Verfahren der Bundespolizeidirektion Linz einzustellen. Da der Ausspruch der Strafe in Höhe von S 12.000,-- nicht ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen entspreche (sie verdiene als Ordinationsgehilfin monatlich S 7.500,-netto, habe keine Sorgepflichten und kein Vermögen). Weiters stelle sie den Eventualantrag auf Herabsetzung der Strafe.

2.2. Die Berufungswerberin stellte in ihrer schriftlichen Äußerung vom 10. Juli 1991, welche am 11. Juli 1991 beim O.ö. Verwaltungssenat eingelangt ist, klar, daß sie a. den angefochtenen Bescheid aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und b. wegen der Höhe der Strafe anficht.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Wenn die Berufungswerberin die Auffassung vertritt, daß ihr Verhalten keine Verweigerung des Alkotestes darstellt, so kann ihr diesbezüglich nicht gefolgt werden. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 25. Februar 1988, Zl. 87/02/0162 u.a.), daß als Weigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen, auch ein Verhalten des Untersuchenden gilt, daß das Zustandekommen des vorgesehenen Testes verhindert. Diese (sich auf eine vor der 13. StVO-Novelle, BGBl. 1986/105, allein zulässige Untersuchung im Sinne des nunmehrigen § 5 Abs.2a lit.a StVO 1960 beziehende) Judikatur ist auch auf die Fälle zu übertragen, in denen eine Untersuchung nach § 5 Abs.2a lit.b StVO 1960 durchgeführt werden soll, zumal diesbezüglich keine Begründung gefunden werden kann, die eine unterschiedliche Betrachtungsweise bei diesen beiden Arten der Untersuchung gerechtfertigt erscheinen ließe (vgl. VwGH 28.6.1989, Zl. 89/02/0022).

3.2. Nicht gefolgt werden kann auch der Argumentation der Berufungswerberin, daß in einem solchen Fall die betroffene Person keine objektive Möglichkeit habe, ihren Alkoholgehalt im Blut überprüfen zu lassen, da es ihr ja freisteht, eine derartige Überprüfung von sich aus zu veranlassen. Daß ihr dies nicht möglich gewesen wäre, wird nicht behauptet.

3.3. Schließlich kann auch nicht der Argumentation gefolgt werden, daß die Bestimmung des § 5 Abs.2 i.V.m. § 99 Abs.2 lit.b StVO 1960 dem Gleichheitsgrundsatz widerspreche.

Der unabhängige Verwaltungssenat verweist diesbezüglich auf den Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1990, Zl. B 1155/89-9 u.a., welche im Rahmen des Gesetzesprüfungsverfahrens der Absätze 4a und 4b des § 5 StVO 1960 gefaßt wurde. In diesem Beschluß führt der Verfassungsgerichtshof aus, daß er weder die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung des Einsatzes von Atemalkoholmeßgeräten (wie sie in den Absätzen 1 und 2a lit.b des § 5 StVO 1960 getroffen wurde) noch die Gesetzmäßigkeit der diese Geräte bezeichnenden Verordnung bezweifelt. In seinem Erkenntnis vom 1. März 1991, G 274-283/90 u.a., ist der Verfassungsgerichtshof von der im vorhergehenden Punkt erwähnten Rechtsansicht nicht abgewichen.

3.4. Zusammenfassend stellt daher der unabhängige Verwaltungssenat fest, daß er die von der Beschuldigten aufgezeigten rechtliche Bedenken für unbegründet hält, da der Einsatz des gegenständlichen Alkoholmeßgerätes weder gesetz- noch verfassungswidrig war. Es folgt daraus, daß eine Verweigerung, die Untersuchung der Atemluft mittels eines derartigen Gerätes vornehmen zu lassen, die Verwirklichung des ihr zur Last gelegten Tatbestandes nach sich zieht, weshalb auch spruchgemäß zu entscheiden war.

Zur Strafbemessung:

Für die Herabsetzung der über die Beschuldigte verhängten Strafe war bedeutsam, daß die Erstbehörde die Einkommensverhältnisse zu hoch eingeschätzt hat. Die Erstbehörde ist davon ausgegangen, daß die Beschuldigte ein monatliches Nettoeinkommen von etwa 12.000 S bezieht, währenddessen aufgrund ihrer glaubhaften Angaben im Rechtsmittelverfahren davon auszugehen ist, daß sie als Ordinationsgehilfin monatlich 7.500 S netto verdient (Teilzeitbeschäftigung) sowie vermögenslos und für niemanden sorgepflichtig ist. Als mildernd konnte kein Umstand gefunden werden, ebenso kein Erschwerungsgrund. Es ist festzustellen, daß die nunmehr verhängte Strafe im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen (8.000 S bis 50.000 S) im untersten Bereich liegt und durchaus dem Unrechtsgehalt der Übertretung entspricht sowie schuldangemessen festgesetzt wurde.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzliche Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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