Linz, 30.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn DI R W, vertreten durch B Rechtsanwalts GmbH, K, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Dezember 2007, GZ: 27892/2006 BzVA, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:
- Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
- Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Dezember 2007, GZ: 27892/2006 BzVA, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H. Nfg. OHG, L, P C, S, L, zu verantworten, dass von dieser im Restaurant A, L, L, der k Staatsbürger, J B H, geboren, von 03.03.2006 bis 18.11.2006 als Geschäftsführer beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt war. Es war auch kein Feststellungsbescheid des AMS ausgestellt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass von einem Organ des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 18.11.2006 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. In rechtlicher Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes führt die belangte Behörde an, dass auf dem Personenblatt der Ausländer selbst angegeben habe, dass er als Geschäftsführer in L tätig sei. Außerdem sei von der Finanzbehörde bei der Kontrolle festgestellt worden, dass der Ausländer Tätigkeiten für die Buchhaltung des Restaurants erledigen würde. In Anbetracht dieser Aspekte liege im gegenständlichen Fall eine unerlaubte Beschäftigung vor und habe der Bw den Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht erfüllt. Einen Schuldentlastungsbeweis habe der Bw nicht erbringen können, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass die Unbescholtenheit des Bw als strafmildernd gewertet werde, straferschwerende Umstände seien nicht vorgelegen. Mangels Angaben des Bw zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen werde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. Die verhängte Strafe sei somit unter Berücksichtigung der gemäß § 19 VStG maßgebenden Bemessungsgründe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 27. Dezember 2007. Darin führt der Bw aus, dass er das gegenständliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach anfechte. Es sei unstrittig, dass Herr J B H persönlich haftender Gesellschafter der M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H. Nfg. OHG ist. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis solle der Bw deshalb verurteilt werden, weil Herr J B H "als Geschäftsführer beschäftigt wurde", ohne dass dafür die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen seien. Voraussetzung für die Anwendung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorliege, dass also ein Dienstgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt hat. Bereits aus § 114 UGB ergebe sich, dass zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet sind. In § 118 UGB werde im Übrigen auch das Kontrollrecht des Gesellschafters geregelt, er könne also jederzeit in die Bücher und Schriften der Gesellschaft (also in die Buchhaltung) einsehen. Auch setze ein Beschäftigungsverhältnis voraus, dass ein Dienstverhältnis abgeschlossen und der Angestellte ein fixes Entgelt (unabhängig vom jeweiligen Gewinn der Gesellschaft) erhält und im Wege der Subordination für den jeweiligen Eigentümer der Gesellschaft arbeitet, er also auch weisungsgebunden ist. All diese Kriterien würden jedoch im gegenständlichen Fall nicht vorliegen. Herr B H J wurde dabei betreten, als er seine Kontrollrechte gemäß § 118 UGB ausübte. Dies habe nichts damit zu tun, ob der Gesellschafter Ausländer oder Inländer ist. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sei daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar und sei es für das angestrengte Verfahren auch gleichgültig, ob Herr B H J eine Niederlassungsbewilligung hatte oder nicht, weshalb die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt werde.
3. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2008 legte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG entfallen. Dem Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 10. September 2008 Gelegenheit gegeben, zu den Berufungsausführungen Stellung zu nehmen. Die Vertreterin der Organpartei teilte dazu am 26. September 2008 telefonisch mit, dass auf die Abgabe einer Stellungnahme verzichtet und gegen die Behebung des gegenständlichen Straferkenntnisses kein Einwand erhoben werde.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der Firma M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H. Nfg. OHG mit Sitz in L, L, P C, S.
In der Zeit vom 03.03.2006 bis 18.11.2006 war der Gesellschafter des Unternehmens, der k Staatsbürger B H J, in dem von der Firma M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H. Nfg. OHG geführten Restaurant A als Geschäftsführer tätig.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist im Wesentlichen unstrittig.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung iSd Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn
1) ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2) ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragssteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides zu beenden.
5.2. Anlässlich der Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 18. November 2006 im Restaurant A der Firma M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H. Nfg. OHG wurde ein Mitgesellschafter des Unternehmens, der k Staatsangehörige B H J, bei Buchhaltungstätigkeiten angetroffen. Gegenüber den Kontrollbeamten gab er an, als Geschäftsführer des Lokals tätig zu sein. Diesen Umstand legte auch die Organpartei ihrer Anzeige vom 23. November 2006 gegen den Bw als vertretungsbefugtes Organ des Unternehmens zu Grunde. Dem Bw als persönlich haftender Gesellschafter der Firma M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H. Nfg. OHG wurde in weiterer Folge im angefochtenen Straferkenntnis die Tätigkeit des Mitgesellschafters als Geschäftsführer im Lokal A entgegen den Bestimmungen des AuslBG zur Last gelegt.
Hinsichtlich der Beurteilung von Arbeitsleistungen eines Gesellschafters für die Gesellschaft bestimmt § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG, dass bei Vorliegen von Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Dienstverhältnis geleistet werden, beim zuständigen Arbeitsmarktservice vor Aufnahme der Tätigkeit ein Feststellungsbescheid über den tatsächlichen persönlichen Einfluss des Gesellschafters auf die Geschäftsführung der Gesellschaft einzuholen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes § 2 Abs.4 AuslBG fallen Geschäftsführertätigkeiten nicht unter Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden (vgl. VwGH vom 17.04.2002, Zl. 98/09/0175; vom 05.11.1999, Zl. 98/19/0247). Die Einholung eines Feststellungsbescheides über einen wesentlichen Einfluss des ausländischen Staatsangehörigen auf die Geschäftsführung war daher im vorliegenden Fall schon aufgrund der Feststellungen der anzeigenden Behörde über die Geschäftsführertätigkeit des ausländischen Gesellschafters nicht erforderlich, da diese Tätigkeit nicht unter die Bestimmungen des AuslBG fällt.
5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Da aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die Tätigkeit des bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Gesellschafters als Geschäftsführer nicht unter den Beschäftigungsbegriff des AuslBG fällt, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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