Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300842/2/Gf/Mu/Ga

Linz, 23.09.2008

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof aus Anlass der Berufung der K A, vertreten durch RA Dr. F W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 29. Juli 2008, GZ Pol96-53-2008, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes zu Recht erkannt:

I.     Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wird.

II.   Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kosten­beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 29. Juli 2008, GZ Pol96-53-2008, wurden über die Rechtsmittelwerberin acht Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 17 Stunden) verhängt, weil sie zumindest am 7. April 2008 als Verantwortliche in ihrem Lokal vier Geldspielapparate aufgestellt gehabt habe, obwohl das Aufstellen von Geldspielapparaten sowie die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen verboten sei. Dadurch habe sie jeweils eine Übertretung des § 5 Abs. 1 Z. 1 bzw. des § 5 Abs. 1 Z.2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Z. 3 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), begangen, weshalb sie nach § 15 Abs. 2 OöSpAppWG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der ihr zur Last gelegte Sachverhalt auf Grund entsprechender Wahrnehmungen von Ermittlungsorganen der belangten Behörde im Zuge einer Lokalkontrolle als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Rechtsmittelwerberin seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihr am 31. Juli 2008 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 5. August 2008 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird zunächst vorgebracht, dass der der Tatanlastung zu Grunde liegende Sachverhalt nur mangelhaft erhoben worden sei. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, woraus geschlossen werden könne, dass die Rechtsmittelwerberin im gegenständlichen Fall verbotene Geldspielapparate zum Einsatz gebracht habe, bzw. auf Grund welcher Umstände die Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang zu ihren Ungunsten ausgefallen sei. Außerdem wird darauf hingewiesen, dass das Ermittlungsverfahren die Frage nicht geklärt habe, ob es sich dabei um Geldspielapparate oder dem Glücksspielgesetz unterliegende Glücksspielapparate bzw. Glücksspielautomaten handle. Davon abgesehen sei vom Oö. Spielapparategesetz nur der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens, nicht aber der davon zu unterscheidende Zustand des Aufgestelltseins erfasst. Weiters sei sie lediglich als "Verantwortliche" des Lokals, nicht aber – wie vom Gesetz vorgesehen – als deren "Betreiberin" bestraft worden – ganz abgesehen davon, dass im Falle einer Bestrafung wegen der Durchführung von Geldausspielungen ein dieser notwendig vorausgehendes Aufstellen des Apparates offenkundig bereits konsumiert sei. Auch der Einwand, dass die Entscheidung über den Spielausgang nicht in Oberösterreich, sondern via Internet außerhalb dieses Bundeslandes erfolge, was zur Unanwendbarkeit des Oö. Spielapparategesetzes führe, sei von der Behörde in Wahrheit einfach ignoriert worden. Schließlich sei auch ihr tatsächlicher Schuldgehalt in keiner Weise eruiert worden, sodass sich damit auch die Strafbemessung als gesetzwidrig erweise.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu GZ Pol96-53-2008; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt bzw. einen dementsprechenden Verzicht abgegeben haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 5 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 15 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 1 bzw. i.V.m. § 5 Abs. 1 Z. 2 OöSpAppWG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist nach § 15 Abs. 2 OöSpAppWG mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, der Geldspielapparate aufstellt bzw. mit einem Spielapparat Geld- oder Warenausspielungen durchführt.

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die Beschwerdeführerin sowohl wegen des Aufstellens der Geldspielapparate als auch wegen der Durchführung von Geldausspielungen mit diesen bestraft.

3.2.1.1. Unter "Aufstellen" ist nach der Legaldefinition des § 2 Z. 4 OöSpAppWG das "physische Positionieren und Belassen" eines Geldspielapparates – d.i. gemäß § 2 Z. 2 und 3 OöSpAppWG eine technische Vorrichtung, die zur Durchführung von Spielen bestimmt ist und bei der das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt[1] – zu verstehen. Zu der essentiellen Frage, ob es sich hiebei um ein kumulatives oder bloß um ein demonstratives "und" handelt, lässt sich den Gesetzesmaterialien unmittelbar nichts entnehmen. Wenn man in diesem Zusammenhang allerdings davon ausgeht, dass der Oö. Verwaltungssenat zu jener zu § 5 Abs. 1 Z. 1 OöSpAppWG wörtlich gleich lautenden Vorgängerbestimmung des § 3 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Spielapparategesetzes, LGBl.Nr. 53/1999 (im Folgenden: OöSpAppG 1999), in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten hatte, dass davon nur der zeitlich und örtlich spezifizierte Vorgang des Aufstellens von Spielapparaten, nicht aber auch der davon zu unterscheidende Zustand des Aufgestelltseins in einem bestimmten Zeitpunkt erfasst ist (vgl. z.B. VwSen-300371 vom 27. September 2001, VwSen-300378 vom 12. November 2001, VwSen-300528 vom 20. Jänner 2004 und VwSen-300653 vom 22. Dezember 2005), so wird man die Feststellung in der Blg 1279/2007 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. Landtags, 26. GP (S. 4, zu § 5), wonach die Verbotsbestimmungen "nahezu unverändert aus dem Oö. Spielapparategesetz 1999 übernommen" wurden, insgesamt wohl dahin zu deuten haben, dass es sich beim "Aufstellen" i.S.d. § 5 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 2 Z. 4 OöSpAppWG nunmehr weiterhin zumindest um zwei unterschiedliche Tatbegehungsformen handelt: Ein "Aufstellen" liegt demnach entweder dann vor, wenn eine Person den Geldspielapparat (zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort) physisch positioniert oder diesen dort (physisch positioniert) belässt (sodass das Wort "und" in § 2 Z. 4 OöSpAppWG im Ergebnis nicht kumulativ, sondern demonstrativ zu verstehen ist).

3.2.1.2. Hinzu kommt weiters, dass jene Person, der ein derartiges physisches Positionieren oder Belassen zuzurechnen ist, nach § 2 Z. 6 OöSpAppWG über den Aufstellort verfügungsberechtigt sein muss, um auch verwaltungsstrafrechtlich belangt werden zu können.

3.2.1.3. Davon ausgehend obliegt es der Behörde, zunächst konkret zu ermitteln, wer einen Geldspielapparat tatsächlich zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort physisch positioniert und/oder dort belassen hat und diese sonach örtlich und zeitlich spezifizierte Tathandlung auch in einer den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG entsprechenden Weise der über den Aufstellort verfügungsberechtigten Person im Spruch des Straferkenntnisses anzulasten.

3.2.1.4. In diesem Zusammenhang wurde im gegenständlichen Fall zunächst jedenfalls nicht festgestellt, dass die Rechtsmittelwerberin die vier im Lokal vorgefundenen Geldspielapparate dort selbst physisch positioniert hätte. Davon ausgehend hätte ihr somit lediglich eine Übertretung des § 5 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. §  2 Z. 4 zweite Alternative und Z. 6 OöSpAppWG angelastet werden können, nämlich, dass sie jene als über den Aufstellungsort Verfügungsberechtigte – und somit als Betreiberin dort (physisch positioniert) belassen hat.

Abgesehen davon, dass sich im erstbehördlichen Akt gerade für diese essentielle Betreibereigenschaft als einziges Indiz ein bloßer "Niederschrift"-Vordruck der belangten Behörde findet, auf dem der Leiter der Amtshandlung den Namen der Rechtsmittelwerberin in das dafür vorgesehene Feld eingetragen hat (vgl. die Niederschrift der BH Gmunden vom 7. April 2008, ohne GZ, S. 1), sodass hier insgesamt schon keineswegs zweifelsfrei vom tatsächlichen Vorliegen dieser Qualifikation ausgegangen werden kann, fehlt es in der Folge aber jedenfalls an einem dementsprechend konkretisierten Tatvorwurf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses: Anstelle dessen, dass sie als Betreiberin und damit über den Aufstellort Verfügungsberechtigte die an einem bestimmten Ort physisch positionierten Geldspielapparate zu einem bestimmten Zeitpunkt weiterhin dort belassen hatte, wurde ihr in diesem Zusammenhang nämlich nur unspezifiziert – und teilweise rechtlich unzutreffend – angelastet, es als "Verantwortliche" eines Lokales zu vertreten zu haben, dass sie dort Geldspielapparate aufgestellt gehabt habe.

3.2.1.5. Somit entspricht insoweit im Ergebnis weder in formeller Hinsicht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG noch lässt sich in materieller Hinsicht aus den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens eine objektiv nachvollziehbare ausreichende inhaltliche Begründung für die Tatanlastung des Belassens als Betreiberin – deren Nachweis der Behörde obliegt (anders als z.B. bei bloßen Ordnungswidrigkeiten hinsichtlich der Schuld; vgl. § 5 VStG) – ableiten.

3.2.2. Gleiches gilt hier im Ergebnis hinsichtlich der Durchführung von Geldausspielungen, wenn und weil diese mittels eines an einem bestimmten Ort aufgestellten Apparates erfolgen: Auch dieses Delikt kann nur vom Betreiber, nämlich von jener Person, die über den Aufstellort verfügungsberechtigt ist, begangen werden, sodass die vorstehenden Ausführungen unter 3.2.1.1. bis 3.2.1.5. hier analog gelten.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war.

Eine Einstellung hatte hingegen im Hinblick auf die derzeit noch offene Verfolgungsverjährungsfrist nicht zu erfolgen; ob, gegen wen bzw. in welchem Umfang das Verwaltungsstrafverfahren weitergeführt wird, hat vielmehr die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführerin nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

 

 

 

Rechtssatz:

VwSen-300842/2/Gf/Mu/Ga vom 23. September 2008

§ 2 Z. 4 OöSpAppWG; § 2 Z. 6 OöSpAppWG; § 5 Abs. 1 Z. 1 OöSpAppWG; § 44a Z. 1 VStG:

– § 2 Z. 4 OöSpAppWG regelt (weiterhin) zumindest zwei unterschiedliche Tatbegehungsformen: Ein "Aufstellen" liegt demnach entweder dann vor, wenn eine Person den Geldspielapparat (zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort) physisch positioniert oder diesen dort (physisch positioniert) belässt; das Wort "und" ist nicht kumulativ, sondern demonstrativ zu verstehen;

– Im Zusammenhang mit dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG hat daher die Behörde dem Beschuldigten im Falle einer Übertretung gemäß § 2 Z. 4 zweite Alternative OöSpAppWG anzulasten, dass er als Betreiber und damit über den Aufstellort Verfügungsberechtigter die an einem bestimmten Ort physisch positionierten Geldspielapparate zu einem bestimmten Zeitpunkt weiterhin dort belassen hatte.

 



[1] Interessanterweise gelten (nach wie vor) zwar nach § 2 Z. 3 OöSpAppWG einerseits Spielapparate mit Geldspielprogrammen jedenfalls als Geldspielapparate; andererseits ist es aber offenbar nicht erforderlich, dass in den Fällen des § 2 Z. 3 lit. a und b OöSpAppWG die Gegenleistung des Spielers in Geld besteht, damit überhaupt die Legaldefinition eines Geldspielapparates i.S.d. § 2 Z. 3 OöSpAppWG erfüllt ist. Diese überschießende, sachlich nicht gerechtfertigte Begriffsbestimmung, wonach im Ergebnis jede technische, zur Durchführung von Spielen (ausgenommen Unterhaltungsspiele) bestimmte Vorrichtung, bei der das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt, als Geldspielapparat zu qualifizieren ist, muss aus verfassungsrechtlicher Sicht zumindest als bedenklich erscheinen.  

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