Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-162442/9/Kei/Ps

Linz, 01.10.2008

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Michael Keinberger, Dr.                                                                                      2B07, Tel. Kl. 15597

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des Ing. Dkfm. W L, A, L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 19. Juli 2007, Zl. S 36166/06-3, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2008, zu Recht:

 

 

I.                 Der Berufung wird im Hinblick auf die Schuld und im Hinblick auf die Geldstrafe keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Ersatzfreiheitsstrafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben als die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf den Spruchpunkt 1) auf 17 Stunden und im Hinblick auf den Spruchpunkt 2) auf 13 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.             Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 9 Euro (= 5 Euro + 4 Euro), zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Der Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet (auszugsweise Wiedergabe):

"Sie haben am 21.09.2006 um 12.58 Uhr in Linz, Kollegiumgasse 11 (Anhaltung), stadteinwärts fahrend das Kfz, Kz. gelenkt und nachstehende Verwaltungsübertretungen begangen:

1) Sie haben als Lenker während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten telefoniert.

2) Sie haben als Lenker des Kfz, dessen Sitzplatz mit einem Sicherheitsgurt ausgerüstet ist, die Verpflichtung zu bestimmungsgemäßen Gebrauch des Sicherheitsgurtes nicht erfüllt, wie bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 1) 102 Abs. 3 5. Satz KFG 2) 106 Abs. 2 KFG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro        falls diese uneinbringlich ist,       Gemäß §

                                      Ersatzfreiheitsstrafe von

1) 50,--                         1) 24 Std.                                1) 134 Abs. 3c KFG

2) 40,--                         2) 18 Std.                                2) 134 Abs. 3d Zif. 1 KFG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

9,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,-- angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 99,-- Euro."

 

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Der Berufungswerber (Bw) bestritt in der Berufung das Vorliegen der ihm vorgeworfenen Übertretungen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz vom 14. August 2007, Zl. S-36166/06-3, Einsicht genommen und am 14. Juli 2008 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

In dieser Verhandlung wurde die Zeugin Insp. A K einvernommen und der technische Sachverständige Ing. R H äußerte sich gutachterlich.

 

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und der Entscheidung zu Grunde gelegt:

Der Bw lenkte am 21. September 2006 um 12.58 Uhr das Kfz mit dem Kennzeichen in Linz im Bereich Kollegiumgasse 11, stadteinwärts fahrend.

In diesem Bereich telefonierte der Bw mit einem Handy. Er hielt dabei das Handy mit der rechten Hand zum rechten Ohr.

Es wurde dabei durch den Bw keine Freisprecheinrichtung benützt.

Der vom Bw genutzte Sitzplatz war mit einem Sicherheitsgurt ausgerüstet und der Bw war nicht angegurtet.

Insp. A K war im gegenständlichen Zusammenhang gemeinsam mit RI R N im Rahmen einer Fußstreife in Uniform unterwegs.

Es erfolgte eine Anhaltung des Bw durch die angeführten Polizeibediensteten im Bereich Kollegiumgasse 11.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

§ 102 Abs.3 fünfter Satz KFG 1967 lautet:

Während des Fahrens ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

§ 106 Abs.2 erster Satz KFG 1967 lautet:

Ist ein Sitzplatz eines Kraftfahrzeuges mit einem Sicherheitsgurt ausgerüstet, so sind Lenker und beförderte Personen, die einen solchen Sitzplatz benützen, je für sich zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des Sicherheitsgurtes verpflichtet, sofern nicht Abs.5 Anwendung findet.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. Juli 2000, Zl. 2000/02/0154, u.a. zum Ausdruck gebracht:

"Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt es jedoch nicht darauf an, ob dieser tatsächlich telefoniert hat oder nicht. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20. GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: 'Gerade das Halten eines Handy während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln.'

Das im § 102 Abs. 3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, umfasst daher jede Verwendung eines 'Handys' ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Betrieb zu nehmen.

Diese Auslegung stimmt auch mit dem im § 102 Abs. 3 KFG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz überein, wonach der Lenker die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten muss; können nämlich Fahrmanöver nicht auf bloße Lenkbewegungen (Bedienung des Lenkrades) reduziert werden, sondern ist daneben auch noch die Betätigung von anderen Fahrzeugeinrichtungen (z.B. die Betätigung des Fahrtrichtungsanzeigers) erforderlich, könnte dem erwähnten Grundsatz betreffend das Festhalten der Lenkvorrichtung nicht entsprochen werden, wenn gleichzeitig ein Mobiltelefon (auch ohne Zustandekommens eines Gespräches) bedient wird.

Aus diesen Erwägungen erweist sich daher der vom Beschwerdeführer gestellte Beweisantrag als irrelevant, da es nicht darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer tatsächlich zum Tatzeitpunkt ein Telefongespräch geführt hat oder nicht."

 

Der oben angeführte Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen auf Grund der in der Verhandlung gemachten Aussagen der Zeugin Insp. A K. Diesen Aussagen wird eine hohe Glaubwürdigkeit beigemessen. Diese Beurteilung stützt sich darauf, dass diese Aussagen unter Wahrheitspflicht gemacht wurden (siehe die §§ 49 und 50 AVG iVm § 24 VStG).

 

Die objektiven Tatbestände der dem Bw vorgeworfenen Übertretungen wurden verwirklicht.

Das Verschulden des Bw wird jeweils (= im Hinblick auf alle beiden Spruchpunkte des gegenständlichen Straferkenntnisses) – ein Rechtfertigungsgrund oder ein Schuldausschließungsgrund liegt jeweils nicht vor – als Fahrlässigkeit qualifiziert. Die Schuld des Bw ist jeweils nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG.

 

Zur Strafbemessung:

Dem gegenständlichen Verwaltungsakt ist nicht zu entnehmen, dass eine die Person des Bw betreffende Vormerkung in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen ist und die noch nicht getilgt ist, vorliegt. Der Oö. Verwaltungssenat geht davon aus, dass keine solche Vormerkung vorliegt. Diese Beurteilung hat zur Konsequenz, dass der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen kommt. Ein weiterer Milderungsgrund liegt nicht vor. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor.

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wird von folgenden Grundlagen ausgegangen: Einkommen: 1.000 Euro netto pro Monat, Vermögen: keines, Sorgepflicht für einen Sohn, der an der Kunstuniversität studiert.

Auf den Unrechtsgehalt und auf das Ausmaß des Verschuldens wird jeweils Bedacht genommen.

Der Aspekt der Generalprävention wird jeweils berücksichtigt. Der Aspekt der Spezialprävention wird jeweils nicht berücksichtigt.

Die Höhen der durch die belangte Behörde verhängten Geldstrafen sind insgesamt angemessen.

Die angedrohten Ersatzfreiheitsstrafen wurden durch die belangte Behörde zu hoch bemessen. Sie waren durch den Oö. Verwaltungssenat neu festzusetzen.

Es war spruchgemäß (Spruchpunkt I.) zu entscheiden.

 

Der Ausspruch im Hinblick auf die Verfahrenskostenbeiträge (siehe den Spruchpunkt II.) stützt sich auf die im Spruchpunkt II. angeführten Bestimmungen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Keinberger

 

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