VwSen-163459/7/Ki/Jo

Linz, 09.10.2008

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des J S, W, W, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W W. N, Dr. T K, W, P, vom 14. August 2008, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 30. Juli 2008, Zl.: 2-S-9.678/08/G, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die mit dem Straferkenntnis verhängte Geldstrafe auf 1.162 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 116,20 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.400 Euro (14 Tage EFS) verhängt und ihm gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag von 140 Euro auferlegt. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe am 10.5.2008 um 19.38 Uhr in Wels, Laahener Straße Höhe Haus Nr. Fahrtrichtung Norden ein Fahrrad gelenkt und sich am 10.5.2008 um 19.42 Uhr in Wels, Laahener Straße Höhe Haus Nr. geweigert, seine Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatte, da bei ihm Syptome einer Alkoholisierung wie Fahren mit dem Fahrrad in Zick-Zack-Linien, schwankender Gang, lallende Aussprache und deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund festgestellt wurden.

1.2. Der Berufungswerber hat mit Schriftsatz vom 14. August 2008 gegen das Straferkenntnis Berufung eingebracht, dies mit dem Antrag, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu eine geringere Strafe zu verhängen bzw. allenfalls eine Ermahnung auszusprechen. Im Wesentlichen wird bestritten, dass er sich geweigert hat, seine Atemluft untersuchen zu lassen und er sei auch nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen.

2.1. Die Bundespolizeidirektion Wels hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 20. August 2008 vorgelegt.

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs. 1 VStG gegeben. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bundespolizeiddirektion Wels eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9. Oktober 2008. An dieser Verhandlung nahmen der Berufungswerber im Beisein eines Rechtsvertreters sowie Vertreter der Bundespolizeidirektion Wels teil. Als Zeugen wurden die Polizeibeamten GI. T W und GI. G T, beide SPK. Wels, einvernommen.

2.5. Aus dem vorliegenden Akt bzw. nach der mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

Laut Anzeige des Stadtpolizeikommando Wels (Fachinspektion Sonderdienste) vom 11. Mai 2008 lenkte der Berufungswerber am 10. Mai 2008 um 19.38 Uhr sein Fahrrad in Zick-Zack-Kurs auf der Laahener Straße in nördliche Richtung. Nächst dem Haus Laahener Straße wurde er (von den Polizeibeamten) angehalten und es wurden bei ihm deutliche Symptome einer Alkoholisierung (deutlicher Alkoholgeruch, lallende Sprache, unhöfliches Benehmen, schwankender Gang, deutliche Rötung der Augen) festgestellt. Er habe sich gerechtfertigt, dass er keinen Alkotest mache.

Bei einer niederschriftlichen Einvernahme bei der Bundespolizeidirektion Wels am 24. Juni 2008 gab Herr S zu Protokoll, er sehe nicht ein, dass er bestraft werden soll. Es sei nicht betrunken gewesen und daher sei kein Alkotest berechtigt gewesen.

Im weiteren Verfahren wurden die beiden Polizeibeamten GI. T und GI. W von der Erstbehörde als Zeugen einvernommen und haben Nachstehendes zu Protokoll gegeben:

Befragung GI. T laut Niederschrift vom 25. Juni 2008- "Ich habe am 10.5.2008 um 09.38 Uhr im Zuge des Funkstreifendienstes festgestellt, dass J S in Wels, auf der Laahener Straße ein Fahrrad in nördliche Richtung lenkte und dabei in sogenannten Zick-Zack Linien fuhr. Aus diesem Grund wurde der Angezeigte in Höhe des Hauses Laahener Straße Nr. zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Bei dieser Kontrolle konnten beim Angezeigten deutlich Symptome einer Alkoholisierung, wie schwankender Gang, deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund, lallende Aussprache und deutliche Rötung der Augenbindehäute (gemeint wohl: festgestellt werden).Der Angezeigte machte allgemein einen stark alkoholisierten Eindruck, da er beim Stehen stark schwankte. Der Angezeigte erkannte uns jedoch als Polizeibeamte, da er auf Grund seiner Alkoholisierung ein sehr unhöfliches Benehmen zeigte und mehrere abwertende Bemerkungen über uns als Polizeibeamte machte."

Befragung GI. W laut Niederschrift vom 26. Juni 2008- "Am 10.5.2008 um 19.38 Uhr habe ich während des Funkstreifendienstes festgestellt, dass der Angezeigte in Wels, Laahener Straße ein Fahrrad in Zick-Zack Linien lenkte. Auf Grund dieses Umstandes wurde J S in Höhe des Hauses Laahener Straße Nr. 12 zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Bei dieser Kontrolle konnte ich beim Angezeigten einen schwankenden Gang, starken Alkoholgeruch aus dem Mund, eine lallende Aussprache und stark gerötete Augenbindehäute als Symptome einer Alkoholisierung feststellen. Der Angezeigte wurde daher von mir zum Alkotest aufgefordert. Der Alkotest wäre am Ort der Anhaltung durchgeführt worden, da wir einen Alkomaten im Funkstreifenwagen mitgeführt haben. Die Durchführung eines Alkotestes verweigerte der Angezeigte jedoch ohne Angabe eines besonderen Grundes. Der Angezeigte äußerte sich mehrmals abwertend über mich und meinen Kollegen als Polizeibeamte und hatte offensichtlich auf Grund seiner Alkoholisierung ein sehr unhöfliches Verhalten. Vom Gesamteindruck, den der Angezeigte auf mich machte, war der Angezeigte stark alkoholisiert."

Bei einer weiteren Einvernahme bei der Bundespolizeidirektion Wels gab der Beschuldigte laut Niederschrift vom 29. Juli 2008 zu Protokoll, er sei am 10. Mai 2008 um 19.38 Uhr nicht betrunken gewesen und habe daher mit dem Fahrrad fahren dürfen. Warum er nun bestraft werden soll, sehe er nicht ein.

Bei der Einvernahme im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigte der Berufungswerber die Amtshandlung dem Grunde nach. Er bestritt jedoch, formell zum Alkotest aufgefordert worden zu sein. Der Kollege jenes Polizeibeamten, welcher die Amtshandlung geführt hat, hätte diesem geraten, Herrn S "blasen" zu lassen. S hätte daraufhin sofort erklärt, er mache keinen Test, er wolle eine Blutabnahme.

Die Polizeibeamten schilderten im Wesentlichen den bereits im erstbehördlichen Verfahren von ihnen dargelegten Sachverhalt. Auf ausdückliches Befragen bzw. den Hinweis auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers, er sei nicht formell zum Alkotest aufgefordert worden, erklärte GI. W, er habe unter Berücksichtigung der konkreten Situation sehr wohl mehrmals eine förmliche Aufforderung ausgesprochen.

2.6. In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass die Angaben der beiden Polizeibeamten schlüssig sind und nicht den Erfahrungen des Lebens widersprechen. Es ist zu berücksichtigen, dass sie als Zeugen zur Angabe der Wahrheit verpflichtet sind, eine unrichtige Angabe hätte für sie sowohl straf- als auch dienstrechtliche Konsequenzen. Der Berufungswerber selbst bestreitet nicht, den Alkotest nicht durchgeführt zu haben, er vermeint lediglich, er sei nicht betrunken und daher hiezu nicht verpflichtet gewesen. Seiner Angabe, er sei nicht förmlich aufgefordert worden, wird nicht Glauben geschenkt, allenfalls mag es zutreffen, dass er im Zuge des Gesamtgeschehens die Aufforderung als solche nicht verstehen wollte. Es bestehen sohin keine Bedenken, die Angaben der Polizeibeamten der Berufungsentscheidung zugrundezulegen.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

3.1. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Vorraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Berufungswerber trotz ordnungsgemäßer Aufforderung, welche im Hinblick auf die von den Polizeibeamten festgestellten Alkoholisierungssymptome zu Recht erfolgte, dieser nicht nachgekommen ist. Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung wurde somit verwirklicht und es sind auch keine Umstände hervor gekommen, welche das Verschulden (§ 5 VStG) ausschließen würden. Der Schuldspruch ist daher zu Recht erfolgt.

3.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 reicht von 1.162 bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in einem alkohol- oder drogenbeeinträchtigten Zustand zu Grunde liegt, beizumessen ist. Diese Aussage trifft auch auf die Verweigerung der Alkotestes zu. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.

Das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand stellt eine gravierende Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit dar und es ist daher zum Schutze der Rechtsgüter Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer unbedingt erforderlich, entsprechende Kontrollmaßnahmen durchführen zu können. Einer Verweigerung dieser Kontrollen kann jedenfalls aus generalpräventiven Gründen nur mit einer entsprechend strengen Bestrafung entgegen getreten werden, dies vor allem um die Allgemeinheit entsprechend zu sensibilisieren. Dazu kommen auch spezialpräventive Gedanken, nämlich dass der Beschuldigte durch die Verhängung der Strafe davon abgehalten werden soll, weitere derartige Verwaltungsübertretungen zu begehen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vertritt aber die Auffassung, dass im konkreten Falle unter Berücksichtigung der in der Berufungsverhandlung bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw eine Herabsetzung der Geldstrafe ebenfalls auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe vertretbar ist, wenn auch das Nichtvorliegen einer einschlägigen Vormerkung – entgegen der Feststellung durch die Erstbehörde – keinen ausdrücklichen Milderungsgrund darstellt. Nach den vorliegenden Unterlagen ist Herr S verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten. Explizite Straferschwerungsgründe werden nicht festgestellt. Bezüglich Ersatzfreiheitsstrafe wurde ohnedies lediglich die gesetzliche Mindesstrafe verhängt.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht den Kriterien des § 19 VStG, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw im eigenen Interesse von der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen abhalten. Es steht ihm frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit der Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen unter Nachweis seines tatsächlichen Einkommens anzusuchen.

3.3. Zum Vorbringen hinsichtlich § 21 VStG:

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Der Tatbestand des § 21 Abs.1 VStG ist dann erfüllt, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Wesentlich ist jedenfalls, dass die beiden Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ vorliegen müssen.

Im gegenständlichen Falle erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG nicht erfüllt sind, zumal ein bloß geringfügiges Verschulden nicht festgestellt werden kann. Schließlich ist davon auszugehen, dass auch ein am Straßenverkehr teilnehmender Radfahrer von den maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften Kenntnis hat. Es sind keine Umstände hervorgekommen, welche die Annahme stützen würden, das tatbildmäßige Verhalten des Täters würde hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleiben. Die Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe sind daher nicht gegeben.

4. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.