Linz, 17.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn S H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H K, H, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 11.2.2008, Ge96-61-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27.9.2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die
Anführung der Anzahl der Gäste: "ca. 10" entfällt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, ds 20 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 11.2.2008, Ge96-61-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 iVm § 113 Abs.7 und § 368 der GewO 2004 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Herr S H, geb. am , M, S, hat es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Gastgewerbe in der Betriebsart "Cafe" im Standort F, H) zu verantworten, wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion F vom 22. Oktober 2007, GZA1/10587/01/2007, hervorgeht, dass am 20. Oktober 2007 bis 04.26 Uhr und somit 26 Minuten nach der für Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart "Cafe" vorgeschriebenen Sperrstunde (04.00 Uhr) ca. 10 Gästen das Verweilen im Gastgewerbebetrieb in F, H, gestattet wurde, obwohl Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten haben und während der Sperrzeit (bei der Betriebsart "Cafe" zwischen 04.00 und 06.00 Uhr) Gästen weder der Zutritt zu den Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestattet werden darf."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom anwaltlichen Vertreter des Bw binnen offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, die Behörde stütze ihre Feststellung, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, sohin nach der "Sperrstunde" 10 Gästen das Verweilen im Gastgewerbebetrieb gewährt worden sei, darauf, dass die erhebenden Polizeibeamten im Zuge der Sperrstundenkontrolle 10 Personen im Lokal vorgefunden hätten bzw. eine Person vor dem Lokal auch Aussagen gemacht habe. Faktum sei jedoch, dass die erhebenden Beamten bei ihrer Einvernahme grob widersprüchliche Angaben gemacht haben. Insbesondere sei es so, dass der Anzeigenleger ausführe, dass im Zuge der Sperrstundenkontrolle genau 10 Personen das Lokal verlassen hätten. Im nächsten Absatz führe er jedoch aus, dass eben diese oben angeführten 10 Personen beim Betreten des Lokals zum Teil an den Tischen saßen und zum Teil das Lokal gerade verlassen haben. Diese Angaben seien daher grob widersprüchlich, da es nicht sein könne, dass 10 Personen im Lokal aufhältig seien und erst im Zuge der Sperrstundenkontrolle das Lokal verlassen würden, gleichzeitig jedoch ein Teil dieser 10 Personen das Lokal bereits vorher verlassen habe und lediglich ein kleiner Teil noch am Tisch gesessen sei. Diese Angaben seien daher grob widersprüchlich, nicht nachvollziehbar und unglaubwürdig. Überdies hätte die Behörde dem Anzeigenleger alleine schon deshalb keinen Glauben schenken dürfen, da es offensichtlich sei, dass hier – lediglich um das bereits eingeleitete Gewerbeberechtigungsentziehungsverfahren besser durchführen zu können – dem Beschuldigten eine Übertretung der Oö. Sperrzeitenverordnung vorgeworfen werde. Faktum und sehr augenscheinlich sei, dass von keinem einzigen Gast Nationale aufgenommen wurden. Es sei bereits bekannt, dass sich der Beschuldigte gegen den Vorwurf der Übertretung der Oö. Sperrzeitenverordnung wehrt und hätte daher – wäre es tatsächlich so gewesen, dass es sich bei den im Lokal aufhältigen Personen um Gäste gehandelt habe – die Polizei lediglich die Nationale aufnehmen müssen und könnten diese Personen jetzt befragt werden. Allein schon diese Tatsache, dass die erhebenden Beamten keine Nationale aufgenommen haben, lasse darauf schließen, dass es sich bei den im Lokal aufhältigen Personen tatsächlich um Personal des Beschuldigten gehandelt habe und hätte daher die Erstbehörde bei richtiger Beweiswürdigung den erhebenden Beamten keinerlei Glauben schenken dürfen.
Weiters sei es so, dass in der Aussage des Anzeigenlegers insofern eine Unglaubwürdigkeit enthalten sei, als es nicht sein könne, dass bei Betreten des Lokales das Lokal selbst nicht versperrt war. Faktum sei, dass ab 4 Uhr der Schließmechanismus im Lokal so geregelt sei, dass dieses von außen nicht mehr betreten, sondern lediglich von innen ohne Schlüssel geöffnet werden könne. Die Ausführung des Anzeigenlegers, dass gegenständlich das Lokal nicht versperrt gewesen sei, sei daher grob unrichtig.
Auch die Aussage, dass den Polizisten vor dem Lokal von einer männlichen Person gesagt worden sei, er gehe jetzt nach Hause, da er nichts mehr zu trinken bekomme, lasse nicht darauf schließen, ob es sich hier um einen Gast gehandelt habe. Es hätte sich bei dieser Person auch zB um den DJ handeln können, der nach den Aufräumarbeiten noch etwas zu trinken bekommen wollte, was ihm jedoch vom Beschuldigten verweigert wurde. Die erhebenden Beamten hätten hier nur die Nationale aufnehmen müssen und wäre es dann ein leichten gewesen zu klären, um wen es sich bei dieser Person gehandelt habe. Faktum sei daher, dass keinerlei objektiven Beweisergebnisse vorliegen, die Rückschlüsse drauf zulassen, dass es sich bei den im Lokal aufhältigen Personen tatsächlich um Gäste im Sinne der Gewerbeordnung gehandelt habe.
Nach dem allgemein geltenden Grundsatz in dubio pro reo, müsse daher das gegenständliche Straferkenntnis ersatzlos behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden.
Die Behörde gründe ihre Feststellungen lediglich auf den Aussagen eines Beamten, der hier allerdings lediglich Vermutungen aufstellt. Es würden daher keinerlei objektiven Beweise vorliegen.
Überdies sei das gegenständliche Straferkenntnis mit einem groben Verfahrensfehler behaftet, da die Erstbehörde in einer vorgreifenden Beweiswürdigung einfach ausführe, dass die Einvernahme der Zeugen des Beschuldigten nicht zielführend sei, da bei den Arbeitnehmern des Betriebes ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis gegeben sei und somit zweckdienliche Aussagen nicht zu erwarten gewesen wären.
Die Einvernahme der Zeugen hätte ergeben, dass tatsächlich die Ausführungen des Beschuldigten, nämlich dass es sich bei den an der Bar stehenden 6 Personen um Personal gehandelt habe, bestätigt worden wären und wäre daher bei Durchführung der notwendigen Beweise das rechtwidrige Straferkenntnis niemals erlassen worden.
Es werde daher der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde möge das Straferkenntnis ersatzlos beheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.9.2008, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter erschienen sind. Weiters wurden die geladenen Zeugen M H und G T unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe im Standort H, F. Zum Tatzeitpunkt war ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt. Das vom Bw geführte Lokal "A" verfügt über ca. 70 Verabreichungsplätze.
Zum Tatzeitpunkt waren der Bw und vom Personal F T, Herr H, Herr R, sowie Frau H anwesend. Weiters anwesend war ein Taxilenker, der den Auftrag hatte, den Bw heim zu fahren, der Bruder des Bw, welcher im Lokal ausgeholfen hat sowie der DJ M und dessen Freundin. Darüber hinaus waren weitere Personen, die nicht als Personal zu qualifizieren sind, sohin Gäste im Lokal anwesend.
Das gegenständliche Lokal befindet sich auf dem Stadtplatz in F und ist über einen Innenhof über einen ca. 60 Meter langen Zugang zu betreten. Das Lokal verfügt über einen Windfang; sowohl die Eingangstür zum Windfang als auch die Eingangstür zum Lokal selbst ist verdunkelt und verspiegelt ausgeführt.
Im Rahmen einer Überwachsungsfahrt über den Hauptplatz von F um 4.00 Uhr wurde das Lokal A auf die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Sperrzeit durch den Meldungsleger überprüft. Das Lokal wurde um ca. 4.25 Uhr vom Meldungsleger betreten, wobei die Türe unversperrt war. Im Lokal befanden sich ca. 14 Personen, wobei der Meldungsleger ca. 3-4 Personen aufgrund ihrer Bekleidung als Angestellte wahrgenommen hat.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt, sowie aus den Wahrnehmungen des Meldungslegers für den Tatzeitpunkt und dessen Aussage vor dem Oö. Verwaltungssenat sowie aus den Aussagen der einvernommenen Zeugin G T.
Der Meldungsleger konnte sich an den Vorfallstag 20.10.2007 noch im Detail erinnern und machte schlüssige und glaubhafte Angaben. So wurde vom Meldungsleger angegeben, dass er die im Lokal anwesenden Personen abgezählt hat und dabei auf 13 bis 14 Personen gekommen ist; die Unterscheidung zwischen Angestellten und Gästen wurde von ihm aufgrund der Bekleidung, wahrgenommen. So könne er sich erinnern, dass das Personal schwarze Schürzen getragen habe.
Auch wenn vom Bw glaubhaft dargestellt wurde, dass das Personal keine schwarzen Schürzen trägt, wurde doch von der Zeugin T ausgesagt, dass sämtliche Angestellten als Dienstkleidung eine schwarze Hose und ein schwarzes T-Shirt, wenngleich auch mit unterschiedlichen Aufdrucken, tragen. Das Tragen einer beinahe vollständigen schwarzen Bekleidung kann nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates beim Meldungsleger durchaus den Eindruck einer getragenen schwarzen Schürze entstehen lassen und erscheint unter diesem Aspekt die vom Meldungsleger getroffene Unterscheidung insofern nachvollziehbar, als nicht anzunehmen ist, dass jeder Gast eine schwarze Hose und ein schwarzes T-Shirt getragen hat.
Auch das vom Meldungsleger geschilderte Verhalten einiger im Lokal anwesenden Personen (Verlassen des Lokals ohne Verabschiedung beim Bw) bei seinem Eintritt in das Lokal lassen auf die Qualifikation der Personen als Gäste schließen.
Den Ausführungen des Bw, es habe sich bei den anwesenden Personen ausschließlich um Personen gehandelt, die im Lokal beschäftigt waren, sowie um einen Taxilenker, ist entgegen zu halten, dass vom Meldungsleger jedenfalls 13 -14 anwesende Personen gezählt wurden. Selbst unter der Annahme, dass sich tatsächlich alle vom Berufungswerber aufgezählten Personen im Lokal aufgehalten haben, nämlich 9 Personen, fehlen immerhin noch 4-5 weitere Personen (dabei bleibt schon unberücksichtigt, dass der Taxilenker nicht als dem Personal zugehörig zu werten, sondern vielmehr betriebsfremd ist und damit als Gast - aus welchen Gründen auch immer er sich im Lokal nach Eintritt der Sperrstunde aufgehalten hat - zu sehen ist).
Die Aussage des Bw in der Verhandlung, es habe sich bei den anwesenden Personen ausschließlich um Personal gehandelt, scheint auch insofern unglaubwürdig, als sich der Bw bei der Kontrolle damit verantwortet hat, er habe schon um 3.45 Uhr die Musik abgedreht und dann begonnen die Gäste auf die nahende Sperrstunde hinzuweisen bzw. diese aufzufordern, das Lokal zu verlassen. Er habe ab diesem Zeitpunkt auch nichts mehr ausgeschenkt. Er habe alles versucht die Sperrstunde einzuhalten. Der Bw wollte offenbar damit die Anwesenheit von Gästen rechtfertigen, ist doch anzunehmen - sollte sich im Lokal tatsächlich nur mehr das Personal aufgehalten haben - dies der Bw auch so dem Meldungsleger gegenüber kundgetan hätte.
Für die Anwesenheit von Gästen im Lokal spricht auch der Umstand, dass der Meldungsleger 3-4 Personen bei Aufräumarbeiten beobachtet hat, die übrigen Personen jedoch an den Tischen gesessen sind bzw. gerade das Lokal verlassen wollten.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen Sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eindruck der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebs in der Betriebsart Cafe spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 6.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als die in den §§ 366 und 367 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetztes oder der aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen oder Bescheid, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetztes oder aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
5.2. Im Grunde des Beweisverfahrens und der darauf gründenden Feststellungen ist erwiesen, dass der Bw im angeführten Lokal am 20.10.2007 bis 4.26 Uhr noch Gästen das Verweilen gestattet hat, indem diese sich noch im Lokal befanden. Die Personen, die nicht als betriebsinterne Personen wie Kellner, Aushilfskraft oder DJ zu identifizieren waren, waren Gäste. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bw nicht gelungen.
Wenn der Bw vermeint, an der Sperrstundenüberschreitung könne ihm ein Verschulden nicht zur Last gelegt werden, weil er alle erforderliche Maßnahmen dadurch gesetzt habe, dass er um 3.45 Uhr die Musik abgedreht und dann begonnen habe die Gäste auf die nahende Sperrstunde hinzuweisen bzw. diese aufzufordern, das Lokal zu verlassen, ist ihm entgegen zu halten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes er rechtzeitig die zur Räumung des Lokals erforderlichen Maßnahmen zu setzen hat.
Schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung, aber besonders auch aus der Tätigkeit eines Gastgewerbetreibenden heraus muss klar sein, dass ein Hinweis auf den Eintritt der Sperrstunde an die Gäste eine viertel Stunde vor Eintritt derselben nicht ausreicht, um die Gäste zum Verlassen eines Lokales anzuhalten. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichthofes verwiesen, wonach es dem Gastgewerbetreibenden auch zuzumuten ist, die Sicherheitsorgane (aus Eigeninitiative) in Anspruch zu nehmen, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten. Dass eine solche Inanspruchnahme zielführend ist, zeigt auch die Aussage des Meldungslegers, dass sämtliche Gäste im Zuge der von ihm durchgeführten Kontrolle das Lokal verlassen haben.
Der Berufungswerber hat sohin die ihm vorgeworfene Tat auch subjektiv zu verantworten.
Der Spruch des Straferkenntnisses war abzuändern, da nach dem durchgeführten Beweisverfahren für den Oö. Verwaltungssenat zwar feststeht, dass Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen gestattet wurde, jedoch von weniger als 10 Gästen auszugehen ist; für die Verwirklichung des Tatbestandes ist es nicht von Belang, wie vielen Gästen das Verweilen gestattet wurde.
5.4. Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) sind überdies die nach Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 100 Euro bei einem Strafrahmen bis 1.090 Euro verhängt. Als straferschwerend wurden 13 gleichartige und rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen gewertet, Milderungsgründe wurden keine gefunden. Zudem wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, und zwar monatliches Einkommen von 2.000 Euro bei der Strafbemessung berücksichtigt.
Im Berufungsverfahren sind keine geänderten oder neue Strafbemessungsgründe hervorgekommen.
Vom Oö. Verwaltungssenat konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung festgestellt werden, wenn man überdies bedenkt, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe auch das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Die Bestimmung des § 113 Abs.7 iVm § 368 GewO 1994 dient dem Zweck, einerseits Wettbewerbsverzerrungen und andererseits Beeinträchtigungen der Nachbarn hintanzuhalten. Eben diese geschützten Interessen hat der Beschuldigte durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung verletzt.
Darüber hinaus findet sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 1.090 Euro reicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie ist auch erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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