Linz, 24.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn S H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H K, H, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.3.2008, Ge96-2-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27.9.2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft F vom 20.3.2008, Ge96-2-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 iVm § 113 Abs.7 und § 368 der GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Gastgewerbe in der Betriebsart ‚Cafe’ im Standort F, H) zu verantworten, wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion F vom 15.11.2007, GZ A1/11090/01/2007, hervorgeht, dass am 4. November 2007 bis 04:25 Uhr und somit 25 Minuten nach der für Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart ‚Cafe’ vorgeschriebenen Sperrstunden (04.00 Uhr) ca. 30 Gästen das Verweilen im Gastgewerbebetrieb in F, H, gestattet wurde, obwohl Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten haben und während der Sperrzeit (bei der Betriebsart ‚Cafe’ zwischen 04:00 und 06:00 Uhr) Gästen weder der Zutritt zu den Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestattet werden darf.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom anwaltlichen Vertreter des Bw binnen offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, es werde ausdrücklich bestritten, dass der Beschuldigte am 4.11.2007 die vorgeschriebene Sperrstunde um 25 Minuten überschritten habe, indem er ca. 30 Gästen das Verweilen im Gastgewerbebetrieb in F, H, gestattet habe.
Gänzlich unrichtig sei, dass der Beschuldigte die Sperrzeit nicht eingehalten habe. Vielmehr sei es so gewesen, dass der Beschuldigte deutlich vor Beginn der Sperrzeit den Ausschank von Getränken eingestellt sowie sämtliche im Lokal befindliche Personen des Lokals verwiesen habe. Grund ist der, dass es richtig sei, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit bereits mehrfach Probleme mit einer Sperrzeitübertretung hatte und nunmehr bestrebt sei, die Sperrstunde ordnungsgemäß einzuhalten. Aus diesem Grund habe er auch seinen Angestellten die Weisung erteilt, bereits um 3.30 Uhr keinen Ausschank mehr vorzunehmen. Um 3.50 Uhr verkündete der Beschuldigte selbst an den jeweiligen Betriebstagen die Sperrstunde und gehe er u.a. auch von Tisch zu Tisch und würde sämtliche Gäste persönlich bitten, das Lokal zu verlassen. Insbesondere beende er auch die Beschallung der Lokalität mit Musik und schalte die Beleuchtung ein.
Diese Vorgangsweise habe selbstredend auch am 4.11.2007 so stattgefunden, sodass sämtliche Gäste bereits vor 4.00 Uhr, sohin vor Beginn der Sperrzeit, das Lokal verlassen hätten. Es könne daher ausgeschlossen werden, dass am verfahrensgegenständlichen Tag nach Eintritt der Sperrstunde noch Gäste im Lokal aufhältig gewesen seien.
Maximal könne es so gewesen sein, dass zur verfahrengegenständlichen Zeit sich noch der Beschuldigte selbst und seine Angestellten im Lokal befunden haben, da diese nach Eintritt der Sperrstunde noch mit Aufräumarbeiten beschäftigt gewesen seien und auch noch die Diensteinteilung für die nächsten Tage durchgegangen worden sei. Dieser Umstand könne aber niemals einen Verstoß gegen die Oö. Sperrzeiten-Verordnung darstellen.
Die Behörde hätte vielmehr feststellen müssen, dass ab der Sperrstunde lediglich der Beschuldigte sowie seine Angestellten im Lokal aufhältig gewesen seien. Dies hätte rechtlich zur Folge, dass keine Übertretung der Oö. Sperrzeiten-Verordnung festgestellt werden könne.
Überdies führe die Behörde aus, dass der Beschuldigte selbst angegeben hätte, sämtliche Gäste des Lokals verwiesen zu haben. Selbst wenn, was jedoch ausdrücklich bestritten werde, zur verfahrensgegenständlichen Zeit noch Gäste im Lokal aufhältig gewesen seien, sei dies nicht vom Verschulden des Beschuldigten umfasst, da dieser alles getan habe, die Gäste des Lokals zu verweisen. Wenn sich diese nicht an seine Anweisungen halten und beharrlich im Lokal verbleiben würden, was gegenständlich ohnedies bestritten werde, so führe dies dazu, dass dem Beschuldigten keine rechtlichen Handlungen zur Last gelegt werden könnten.
Aus diesen Gründen werde daher der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde möge das angefochtene Straferkenntnis vom 20.3.2008 ersatzlos beheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft F hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.9.2008, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter erschienen sind. Weiters wurde der geladene Zeuge GI J F unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Cafe“ im Standort H, F. Zum Tatzeitpunkt war ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt. Das vom Bw geführte Lokal „A“ verfügt über ca. 70 Verabreichungsplätze.
Zum Tatzeitpunkt, 4.11.2007, 4.25 Uhr, wurde das Lokal A vom Meldungsleger routinemäßig auf die Einhaltung der Sperrstunde überprüft und befanden sich zu diesem Zeitpunkt noch ca. 30 Gäste im Lokal.
Ab 3.45 Uhr wurden die Gäste auf den nahenden Eintritt der Sperrstunde hingewiesen.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorgelegten Akt sowie aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2008.
Vom Bw wurde in der mündlichen Verhandlung die Anwesenheit von Gästen im Lokal „A“ nach Eintritt der Sperrstunde um 4.00 Uhr zugestanden und vorgebracht, dass er vor Eintritt der Sperrstunde versucht habe, die Gäste aus dem Lokal zu verweisen, dies jedoch aufgrund der Anzahl der Gäste schwierig war. Dieses Vorbringen stimmt sowohl mit den Angaben in der Anzeige vom 15.11.2007 über die Rechtfertigung des Verdächtigen im Zuge der Überprüfung sowie mit den Aussagen des Meldungslegers vor dem Oö. Verwaltungssenat überein.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen Sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebs in der Betriebsart Cafe spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 6.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als die in den §§ 366 und 367 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetztes oder der aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen oder Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetztes oder aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens – vom Bw wird die Anwesenheit von Gästen im angeführten Lokal zum Tatzeitpunkt nach Eintritt der Sperrstunde 4.00 Uhr nicht bestritten – hat der Bw den objektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Der Bw vermeint allerdings, dass ihm an der Sperrstundenüberschreitung ein Verschulden nicht zur Last gelegt werden könne, weil er alle erforderlichen Maßnahmen zur Einhaltung der Sperrstunde getroffen habe. So habe er rechtzeitig keinen Ausschank mehr vorgenommen und um 3.45 Uhr die Gäste auf den Eintritt der Sperrstunde hingewiesen.
Diesem Vorbringen ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzusetzen, wonach der Gastgewerbetreibende rechtzeitig die zur Räumung des Lokals erforderlichen Maßnahmen zu setzten hat. Diese Rechtzeitigkeit konnte vom Bw nicht dargetan werden, da der Bw aufgrund seiner wohl gegebenen Erfahrung als Gastgewerbetreibender wissen musste, dass der Hinweis an die Gäste auf den Eintritt der Sperrstunde eine Viertelstunde vor der selben nicht ausreicht, ca. 30 Gäste zum Verlassen eines Lokals anzuhalten, zumal nach Aussage des Meldungslegers Gäste noch Getränke vor sich stehen hatten. Der Eintritt der Sperrstunde wurde offenbar nicht mit der notwendigen Ernsthaftigkeit und Deutlichkeit angekündigt und durchgesetzt.
In diesem Zusammenhang wird auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach es dem Gastgewerbetreibenden auch zuzumuten ist, die Sicherheitsorgane in Anspruch zu nehmen, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten. Vom Bw wurde zwar der Meldungsleger ersucht, die Gäste auf den Eintritt der Sperrstunde hinzuweisen, allerdings erfolgte dies bereits nach Eintritt der Sperrstunde anlässlich der routinemäßigen Überprüfung des Lokals durch den Meldungsleger.
Der Bw hat sohin die ihm vorgeworfene Tat auch subjektiv zu verantworten.
5.3. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) sind überdies die nach Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.
Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 300 Euro bei einem Strafrahmen bis 1.090 Euro verhängt. Als straferschwerend wurden 13 rechtskräftig abgeschlossene Verwaltungsstrafen wegen Nichteinhaltung der Sperrzeiten-Verordnung gewertet, Milderungsgründe wurden keine angenommen.
Zudem wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich monatliches Einkommen von 2.000 Euro, bei der Strafbemessung berücksichtigt.
Der Oö. Verwaltungssenat konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung erkennen und ist die Verhängung der von der Erstbehörde festgesetzten Geldstrafe insbesondere auch aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um den Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Oö. Sperrzeiten-Verordnung zu bewegen. Augrund der Vielzahl der einschlägigen Verwaltungsvormerkungen (13!) ist davon auszugehen, dass der Bw offenkundig nicht gewillt ist (zumindest bis zum Tatzeitpunkt), die Bestimmungen der Oö. Sperrzeiten-Verordnung einzuhalten. Das wiederholte gesetzwidrige Offenhalten bzw. das Gestatten des Verweilens von Gästen über die vorgeschriebene Sperrstunde hinaus, deutet auf eine gewisse Uneinsichtigkeit des Bw hin.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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