Linz, 01.10.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H F, M, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 13. Mai 2008, BZ-Pol-09002-2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 13. Mai 2008, BZ-Pol-09002-2008, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von 1a) 72 Euro, 1b) 100 Euro, 1c) 100 Euro, 2) 100 Euro, 3a) 72 Euro, 3b) 150 Euro, 3c) 100 Euro und 4) 72 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von 1a) 13 Stunden, 1b) 18 Stunden, 1c) 18 Stunden, 2) 18 Stunden, 3a) 13 Stunden, 3b) 27 Stunden, 3c) 18 Stunden und 4) 13 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) § 28 Abs.1b Z3 AZG iVm Art.8 Abs.4 der VO (EG) Nr. 561/2006 des Rates über die Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 3821/85 und (EG) Nr. 2135/98 des Rates sowie zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 des Rates, 2) § 28 Abs.1b Z1 AZG iVm Art.6 Abs.1 der VO (EG) Nr. 561/2006 idgF, 3) 28 Abs.1a Z8 iVm § 16 Abs.3 AZG iVm dem Kollektivvertrag für das Gütertransportgewerbe Österreichs, 4) § 28 Abs.1a Z2 iVm § 13c Abs.1 Z2 AZG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma F T- und H G-GmbH, W, M, der persönlich haftenden Gesellschafterin der Firma F T- u H GmbH & Co KG,W, M (Arbeitgeberin), zu verantworten hat, dass dem Arbeitnehmer oa Firma G G, geb. 21.5.1977 als Lenker des Sattelkraftfahrzeuges mit dem KFZ-Kennzeichen und (Anhänger), das der Güterbeförderung dient und dessen höchstzulässiges Gesamtgewicht 3,5t übersteigt, im internationalen (innergemeinschaftlichen) Straßenverkehr
1a) im Zeitraum 4.10.2007, 06.01 Uhr bis 5.10.2007, 06.01 Uhr, nur eine Ruhezeit von 8 Stunden 05 Minuten
1b) im Zeitraum 16.10.2007, 07.13 Uhr bis 17.10.2007, 07.13 Uhr, nur eine Ruhezeit von 4 Stunden 16 Minuten
1c) im Zeitraum 18.10.2007, 08.29 Uhr bis 19.10.2007, 08.29 Uhr, nur eine Ruhezeit von 4 Stunden 01 Minuten
gewährt wurde, obwohl der Lenker zwischen zwei wöchentlichen Ruhezeiten höchstens drei reduzierte tägliche Ruhezeiten von mindestens 9 ununterbrochenen Stunden einlegen darf.
2) Die Tageslenkzeit oa Arbeitnehmers mit oa Sattelkraftfahrzeug samt Anhänger betrug von 16.10.2007, 07.13 Uhr bis 17.10.2007, 16.31 Uhr 12 Stunden 15 Minuten, obwohl die Tageslenkzeit 9 Stunden nicht überschreiten darf und die Tageslenkzeit höchstens zweimal in der Woche auf höchstens 10 Stunden verlängert werden darf, und somit der oa Arbeitnehmer mit oa Sattelkraftfahrzeug samt Anhänger über die gemäß Art.6 Abs.1 VO (EG) Nr. 561/2006 zulässige Lenkzeit hinaus eingesetzt wurde.
3a) Am 4.10.2007 betrug die Einsatzzeit oa Lenkers mit oa Sattelkraftfahrzeug samt Anhänger von 06.01 Uhr bis 4.10.2007 21.56 Uhr 15 Stunden 55 Minuten
3b) Am 16.10.2007/17.10.2007 betrug die Einsatzzeit oa Lenkers mit oa Sattelkraftfahrzeug samt Anhänger von 16.10.2007 07.13 Uhr bis 17.10.2007 16.31 Uhr 33 Stunden 18 Minuten
3c) Am 18.10.2007 betrug die Einsatzzeit oa Lenkers mit oa Sattelkraftfahrzeug samt Anhänger von 18.10.2007 08.29 Uhr bis 19.10.2007 10.45 Uhr 26 Stunden 16 Minuten,
obwohl für Lenker von Kraftfahrzeugen, die zur Güterbeförderung dienen und deren zulässiges Gesamtgewicht, einschließlich Anhänger oder Sattelanhänger 3,5 Tonnen übersteigt, der Kollektivvertrag/die Betriebsvereinbarung eine Verlängerung der Einsatzzeit nur soweit zulassen kann, dass die vorgeschriebene tägliche Ruhezeit eingehalten wird und somit der oa Lenker über die zulässige Einsatzzeit hinaus eingesetzt wurde.
4) Am 11.10.2007 von 04.12 Uhr bis 11.10.2007 17.15 Uhr betrug die Pause 00 Stunden 00 Minuten, obwohl bei einer Tagesarbeitszeit von mehr als 9 Stunden Gesamtdauer die Tagesarbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens 45 Minuten zu unterbrechen ist.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin begründend ausgeführt, dass die unternehmensinterne Zuordnung des Verantwortungsbereiches der Leitung der Transportabteilung in L/N obliege. Diesbezüglich bestehe im Hinblick auf die Übernahme dieser Verantwortung gemäß § 9 Abs.2 VStG iVm § 23 Abs.1 und 2 ArbIG nachweislich eine Bestellungsurkunde mit der entsprechenden gesetzlich vorgeschriebenen Außenwirkung. Dieser Umstand sowie der Nachweis der vorhandenen Bestellungsurkunde seien im Einspruch vom 27.2.2008 der belangten Behörde mitgeteilt worden. In der Begründung des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses werde ausgeführt, dass laut Aktenvermerk der BH Wien-Umgebung beim zuständigen Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk kein Nachweis der Zustimmung des konkret Bestellten eingelangt sei. Lediglich die schriftliche Mitteilung über dessen Bestellung sei erfolgt, eine Bestellungsurkunde jedoch nicht vorgelegen. Ein Umstand, der aufgrund der Tatsache, dass die Bestellungsurkunde nachweislich an das Arbeitsinspektorat übermittelt wurde, doch einigermaßen befremdlich anmute. Diesem Vorbringen werde jedoch ausdrücklich entgegen gehalten, dass nachweislich mittels Einschreiben vom 7.5.2007 die Bestellungsurkunde allein – sogar im Original – an das Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk übermittelt worden sei. Weiters werde festgehalten, dass bislang sämtliche Bestellungen unserer verantwortlichen Beauftragten auf diesem Wege erfolgten. Ein höherer Sorgfaltsmaßstab, als diese mit rekommandiertem Schreiben zu übermitteln, sei dem Berufungswerber nicht bekannt. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt.
3. Der Magistrat der Stadt Wels als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Das Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk wurde am Verfahren beteiligt. Der Stellungnahme vom 14. Juli 2008 wurde eine Kopie der Meldung über den verantwortlichen Beauftragten T B angeschlossen und wurde weiters darauf hingewiesen, dass bereits der Strafanzeige die Bestellungsurkunde beigelegt worden sei.
4. Das Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk hat mit Schreiben vom 21. November 2007 gemäß § 9 Abs.2 und 3 ArbIG Strafanzeige gegen die Firma F GmbH & Co KG, L, N, erstattet. Dabei teilte das Arbeitsinspektorat der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung mit, dass T B als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG für die Einhaltung der übertretenen Arbeitnehmerschutzvorschriften gemäß § 23 ArbIG bestellt wurde.
Am 26. November 2007 wurde die Firma F T- u H GmbH & Co KG, L, von der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung aufgefordert, die für die angezeigte Verwaltungsübertretung Verantwortlichen bekannt zu geben. Dieser Aufforderung wurde fristgerecht durch Vorlage der Bestellungsurkunde des T B nachgekommen.
Der vorgelegten Bestellungsurkunde ist Nachstehendes zu entnehmen:
"Einschreiben
An das
Arbeitsinspektorat des 5. Aufsichtsbezirks
Belvederegasse 32
1040 Wien
Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten
gemäß § 9 Abs.2 VStG, § 23 Abs.1 und 2 ArbIG
Sehr geehrte Damen und Herren!
Wir teilen mit, dass seitens der Geschäftsführung unserer Gesellschaft die Verantwortlichkeit für die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, welche im Rahmen unserer Tätigkeit zu beachten sind, insbesondere auch die zum Schutze der Arbeitnehmer erlassenen Regelungen (ArbeitnehmerInnenschutzgesetz, Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetz, Arbeitsinspektionsgesetz, Bauarbeitenkoordinationsgesetz), sowie wasser-, naturschutz- und baurechtliche Bestimmungen für den Bereich
Leitung der Transportabteilung, Niederlassung L
mit sofortiger Wirkung
Herrn T B geb. am
Hauptwohnsitz: E, W
Dienstadresse: L
auf unbestimmte Dauer zum Verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs.2, letzter Satz VStG) bestellt worden ist.
Funktion im Unternehmen: leitender Angestellter
Er verfügt für jenen Bereich, für den er aufgrund seiner Bestellung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, über die gebotene Anordnungsbefugnis, ist in der Lage für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu sorgen und das hiefür erforderliche Kontrollsystem aufrecht zu halten.
Der verantwortliche Beauftragte hat seiner Bestellung zugestimmt und zum Nachweis seiner Zustimmung dieses Schreiben mitgefertigt.
Zustimmungserklärung des verantwortlichen Beauftragten:
Datum:
Unterschrift: T B eh.
Alle Bestellungen vom verantwortlichen Beauftragten für den genannten Bereich, die vor dieser Bestellung liegen, wurden widerrufen.
Mit freundlichen Grüßen
F T u. H GmbH & Co KG
Die Geschäftsführung
H F eh."
Mit Schreiben vom 29.11.2007 wurde das Strafverfahren gemäß § 27 Abs.1 VStG an das Magistrat der Stadt Wels mit dem Hinweis abgetreten, dass nach telefonischer Rücksprache mit dem Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk, Frau T, kein Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt sei, sondern nur die in der Anzeige beiliegende Mitteilung.
Von der nunmehr belangten Behörde wurde gegen Horst F, pA F T- und H GmbH & Co KG, W, am 18. Februar 2008 eine Strafverfügung erlassen. Dagegen wurde fristgerecht Einspruch erhoben und wiederum eingewendet, dass nicht der Berufungswerber, sondern T B als verantwortlicher Beauftragter die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu verantworten hat. Dem Einspruch angeschlossen, war wiederum die Bestellungsurkunde des T B.
In der Folge wurden dem Berufungswerber von der belangten Behörde die im Spruch des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses näher angeführten Übertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz als handelsrechtlichen Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufenen der Firma F T- und H G-GmbH, W, M, der persönlich haftenden Gesellschafterin der Firma F T- u H GmbH & Co KG, W, M, zur Last gelegt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Gemäß § 9 Abs.4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.
Gemäß § 23 Abs.1 Arbeitsinspektionsgesetz wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 des VStG für die Einhaltung von Arbeitschutzvorschriften und für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist.
Gemäß § 23 Abs.2 Arbeitsinspektionsgesetz können Arbeitnehmer/innen für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes zu verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG rechtswirksam nur bestellt werden, wenn sie leitende Angestellte sind, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
5.2. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten wirkt erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen bzw des Einzelunternehmers. Es muss bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein – aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann nur dann gesprochen worden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor Begehung der Tat vorhanden war (vgl. VwGH 18.6.1990, 90/19/0116, 22.3.1991, 90/19/0597, 26.9.1991, 91/09/0067, 27.2.1995, 90/10/0078 ua).
Vom Berufungswerber wurde im Verwaltungsstrafverfahren glaubhaft gemacht, dass er T B zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 VStG bzw § 23 Abs.1 ArbIG bestellt hat. Dies geht zum einen aus der mit 25. April 2007 datierten Bestellungsurkunde, der Mitteilung an das Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk vom 23. April 2007 sowie aus dem Postaufgabeschein vom 7. Mai 2007, vorgelegt anlässlich der Berufungserhebung, und zum anderen aus dem Posteingangsstempel des Arbeitsinspektorates für den 5. Aufsichtsbezirk, aus welchem ersichtlich ist, dass die Mitteilung der Bestellung des T B zum verantwortlichen Beauftragten am 4. Mai 2007 einlangte, hervor. Weiters beinhaltet die Bestellungsurkunde die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten und liegt der Zustimmungsnachweis aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretungen. Im Übrigen wurde die Bestellungsurkunde samt Zustimmungsnachweis bereits am 26. November 2007 der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung übermittelt. Darüber hinaus ist auch das Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk von der Bestellung des T B zum verantwortlichen Beauftragten ausgegangen. Dies geht sowohl aus der Anzeige des Arbeitsinspektorats vom 21. November 2007, welcher die Mitteilung vom 23. April 2007, eingelangt am 4. Mai 2007, angeschlossen wurde als auch aus der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 14. Juli 2008, hervor. Es kann also keinesfalls nachvollziehbar begründet davon ausgegangen werden, dass die Zustimmungserklärung beim Arbeitsinspektorat nicht eingelangt ist, zumal das Arbeitsinspektorat beim Schriftverkehr mit der belangten Behörde zum einen immer – quasi wie selbstverständlich – zum Ausdruck gebracht hat, dass der verantwortliche Beauftragte zur verwaltungsstrafrechtlichen Haftung heranzuziehen ist. Diese Tatsache kann so interpretiert werden, dass in der Sphäre des Arbeitsinspektorates eine Zustimmungserklärung zur Bestellung des T B vorlag. Das spätere offenkundige Nichtauffinden der Urkunde findet zum anderen in der telefonisch eingeholten Auskunft beim Arbeitsinspektorat durch die belangte Behörde eine Erklärung, heißt es doch dort im Aktenvermerk vom 18. Februar 2008, dass aufgrund der großen Zahl an einlangenden Meldungen der fehlenden Zustimmungserklärung nicht nachgegangen wurde. Dazu kommt noch, dass das Arbeitsinspektorat im Schreiben vom 14. Juli 2008 im Rahmen des Parteiengehörs auch nicht behauptet hat, dass keine Zustimmungserklärung vorliegt. Der Berufungswerber hat durch Vorlage des Postaufgabescheines zudem glaubhaft gemacht, dass er das relevante Dokument aufgegeben hat. Durch diese Vorgangsweise hat er nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates seiner diesbezüglichen Sorgfalts- und Mitwirkungspflicht hinreichend Rechnung getragen.
Wenn die belangte Behörde im Berufungsvorlageschreiben anführt, dass von keiner rechtswirksamen Bestellung des T B zum verantwortlichen Beauftragten auszugehen war, zumal der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14. Juli 2006, 2005/02/0167, klar ausgesprochen hat, dass dem Umstand, dass die Bestellungsurkunde den Arbeitsinspektoraten übermittelt wurde, keine maßgebliche Bedeutung zukomme, weil die rechtswirksame Bestellung einer Person zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und des Arbeitsinspektionsgesetzes in diesem Umfang vom Einlangen einer diesbezüglichen Mitteilung beim zuständigen Arbeitsinspektorat abhängig sei, ist entgegenzuhalten, dass es ausreicht, wenn der Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten gleichzeitig mit der Berufung vorgelegt wird, gehört doch das Berufungsverfahren zum Verwaltungsstrafverfahren und gilt in diesem Verfahren kein Neuerungsverbot (vgl. VwGH vom 2.7.1990, 90/19/0053, 26.9.1991, 91/07/0067) und erfolgte am 4. Mai 2007 im Übrigen auch eine Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat.
Dem Oö. Verwaltungssenat erscheint auch der zeitliche Ablauf des Vorgangs der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten durchaus nachvollziehbar. So stand zum Zeitpunkt der Mitteilung an das Arbeitsinspektorat (23. April 2007) seitens der Geschäftszentrale in Wels fest, dass T B zum verantwortlichen Beauftragten bestellt werden soll. Dienststelle des T B ist L. Die Unterfertigung des Zustimmungsnachweises am 25. April 2008 – nach der Mitteilung an das Arbeitsinspektorat – scheint sohin durch die Entfernung zur Geschäftszentrale in Wels erklärbar. Nachdem die Bestellungsurkunde samt Zustimmungsnachweis wiederum in der Geschäftszentrale einlangte, wurde diese sohin "im Nachhang" zum Mitteilungsschreiben an das Arbeitsinspektorat übermittelt. Dies geht aus dem Postaufgabeschein vom 7. Mai 2007 hervor.
Würde man nunmehr davon ausgehen, dass erst ab 7. Mai 2007 von einer rechtsgültigen Bestellung des verantwortlichen Beauftragten ausgegangen werden kann, ändert dies nichts an der Tatsache, dass der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt Oktober 2007 seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung an T B als verantwortlichen Beauftragten rechtswirksam abgetreten hat.
Es war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.
5.3. Ob und inwieweit im Sinne des § 32 Abs.3 VStG der verantwortliche Beauftragte zu verfolgen sein wird, ist von der Verwaltungsstrafbehörde zu beurteilen, wobei vorweg die örtliche Zuständigkeit zu prüfen sein wird.
6. Weil die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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