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VwSen-100076/6/Gu/Rl

Linz, 16.10.1991

VwSen - 100076/6/Gu/Rl Linz, am 16. Oktober 1991 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des G P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K P, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 18. Juni 1991, VU/P/5691/90 W, wegen Übertretung der StVO 1960 nach der am 8. Oktober 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, am 11. Oktober 1991 mündlich verkündet und erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 i.V.m. § 5 Abs.5 StVO 1960 i.Z. § 5 Abs.4 lit.c StVO 1960.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren S 2.000 (d.s. 20% der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.2 VStG III. Die Eventualanträge auf Strafmilderung bzw. Strafnachsicht sowie in weiterer Alternative betreffend die Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz zur neuerlichen Entscheidung, werden zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: Art.II des Bundesgesetzes BGBl.Nr. 358/1990 i.V.m. § 66 Abs.2 AVG und §§ 24, 51 VStG.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Bundespolizeidirektion Linz hat dem Beschuldigten mit Straferkenntnis vom 18. Juni 1991, VU/P/5691/90 W, in Anwendung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 i.V.m. § 5 Abs.5 StVO 1960 i.Z. § 5 Abs.4 lit.c StVO 1960 eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und einen Kostenbeitrag zu den Verfahrenskosten erster Instanz von 1.000 S auferlegt, weil er am 23. November 1990 gegen 0.40 Uhr in L auf der F aus Richtung W kommend, auf der Höhe der Kreuzung mit der N das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen gelenkt habe, wobei er verdächtig gewesen sei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Symptome: Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute, schwankender Gang) einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, aus diesem Grunde durch ein Organ der Straßenaufsicht dem bei der Bundespolizeidirektion Linz tätigen Polizeiarzt zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, vorgeführt worden zu sein, wobei er sich am 23. November 1990 um 2.00 Uhr in Linz im Gebäude der Bundespolizeidirektion Linz, Nietzschestraße 33, dem Stützpunkt des Verkehrsunfallkommandos, dieser Untersuchung nicht unterzogen, sondern vielmehr die Durchführung derselben verweigert habe.

2. Dagegen wendet sich der anwaltlich vertretene Beschuldigte in seiner rechtzeitigen Berufung vom 4. Juli 1991. Er macht (aus einem offensichtlichen Versehen in der Anwendung eines Computerprogrammes) die Rechtswidrigkeit der Aufforderung zu einem Test mit einem Alkomaten geltend, beantragt das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen in eventu das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen, in eventu die verhängte Strafe erheblich zu mildern oder ganz nachzusehen.

3. Aufgrund der Berufung fand am 8. Oktober 1991 in Gegenwart des Berufungswerbers und seines Vertreters die öffentliche mündliche Verhandlung statt, bei der der Rechtsmittelwerber als Partei sowie die Zeugen Dr. R B, M W und G P vernommen wurden.

In der mündlichen Verhandlung änderte der Berufungswerber die Begründung seines Rechtsmittels, indem er sich auf den Inhalt einer im erstbehördlichen Verfahren ergangenen, mit 6. Mai 1991 datierten Stellungnahme bezog, die sich insbesondere auf die Würdigung der im erstbehördlichen Verfahren erfolgten Beweisaufnahme erstreckte. Er erklärte, er habe keine bewußte Verweigerung des Tests begangen, da er den Polizeiarzt nicht als solchen erkannt habe. Seine Fragestellung über seine Rechte seien offensichtlich als Verweigerung aufgefaßt worden. Tatsächlich sei er immer bereit gewesen, sich der geforderten klinischen Untersuchung und der Blutabnahme zu unterziehen. Es sei jedoch die Amtshandlung abgebrochen worden, nachdem man irrtümlicher Weise sein Verhalten als Verweigerung gedeutet hätte. In den Schlußausführungen legte der Berufungswerber dar, er habe zweifeln können, daß durch den Unfall eine Person verletzt worden sei. Im übrigen sei aufgrund seiner Fragen, ob er sich einem klinischen Test unterziehen müße, die Antwort erteilt worden, man könne ihn nicht dazu zwingen. In ihm seien dadurch Zweifel erweckt worden, die einen strafrechtlich relevanten Vorsatz für eine Verweigerung ausschließen.

4. Aufgrund der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Beschuldigte lenkte am 23. November 1990 gegen 0.40 Uhr in L auf der F aus Richtung W kommend, das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen , verursachte, indem er auf den Kombi mit dem Kennzeichen , auf der Höhe der Kreuzung N auffuhr, einen Verkehrsunfall, bei dem M W und M N Verletzungen erlitten, indem sich bei beiden eine distorsio columnae vertebralis cervicalis einstellte und M W noch am Unfallort in Gegenwart des Beschuldigten von der Rettung abtransportiert wurde. Vor dem Abtransport fand noch ein Gespräch zwischen dem Beschuldigten und der verletzten M W statt, bei dem diese beim Beschuldigten eine langsame, lallende Sprache und einen schwankenden Gang wahrnahm. Der Beschuldigte erklärte gegenüber der Verletzten, daß er zur Aufnahme des Unfalls keine Polizei beiziehen wolle. Nachdem die Verkehrsstreife der Bundespolizeidirektion Linz die Unfallstelle gesichert hatte, trafen auch zwei Beamte des Verkehrsunfallkommandos mit ihrem Dienstwagen bei der Unfallstelle ein. Als der Polizeibeamte E das Nationale des Berufungswerbers im Polizeifahrzeug aufgenommen hatte, kam der Zeuge P, der zwischenzeitig mit der Vermessung der Unfallstelle beschäftigt war zum Bus und nahm Kontakt mit dem Berufungswerber auf. Hiebei stellte er fest, daß dieser aufgrund des Alkoholgeruches aus dem Mund offensichtlich alkoholisiert war. P gab dem Beschuldigten bekannt, daß eine Person beim Unfall verletzt worden war und forderte ihn deshalb in seiner Eigenschaft als besonders geschultes und ermächtigtes Organ auf, sich einer Blutabnahme und einer polizeiärztlichen- klinischen Untersuchung zu unterziehen. Der Beschuldigte verweigerte die Blutabnahme, war jedoch mit der ärztlichen Untersuchung einverstanden. Anschließend begaben sich die beiden Beamten mit dem Beschuldigten im Dienstfahrzeug zum Verkehrsunfallkommando der Bundespolizeidirektion Linz, in die Nietzschestraße 33. Von dort aus wurde der Polizeiarzt verständigt und warteten der Beschuldigte und die Beamten auf das Eintreffen des Polizeiarztes. Zwischenzeitig befragte der Zeuge P den Beschuligten zu den Themen Trinkzeit, Trinkmenge und Trinkfolge sowie Nahrungsaufnahme und trug die Antworten in den "Erhebungsbogen zur Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung" auf der ersten Halbseite ein. Darin wurde auch die Tatzeit (Unfallszeit) mit 23. November 1990, 0.40 Uhr, festgehalten und die Erklärung, daß kein Nachtrunk erfolgte und eine Blutabnahme verweigert wurde, vom Beschuldigten beurkundet.

Um 2.00 Uhr traf der Polizeiarzt im erwähnten Dienstraum des Verkehrsunfallkommandos ein, wurde vom Zeugen P begrüßt und fragte den Beschuldigten bezüglich seiner Körpergröße und seines Körpergewichtes. Der Polizeiarzt hielt die diesbezüglichen Antworten schriftlich fest. Daraufhin fragte Beschuldigte den Polizeiarzt, ob er die klinische Untersuchung über sich ergehen lassen müsse. Auf die Auskunft, daß er hiezu nicht gezwungen werden könne, verweigerte der Beschuldigte die weitere Mitarbeit und konnte der Arzt kein Gutachten erstellen. Dies wurde vom Polizeiarzt im zweiten Teil des erwähnten Erhebungsbogens vermerkt und durch persönliche Unterfertigung bekräftigt. Anschließend verließ der Beschuldigte das Wachzimmer.

5. Bei der Würdigung der Beweise kam der unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß die Angaben der Zeugin W, für die der Unfall - weil von schmerzhaften Folgen begleitet nicht alltäglich erschien, offensichtlich eine gesicherte Erinnerung hinterließ glaubwürdig waren. Dies betrifft insbesondere die Tatsache, daß sie unmittelbar nach dem Unfall mit dem Beschuligten Kontakt hatte, bei ihm Alkoholsymptome feststellte, wobei der Beschuldigte die Beiziehung der Polizei zur Unfallaufnahme ablehnte. Die Wiedergabe der der Lebenserfahrung entsprechenden Situation nach dem Unfall bekräftigt die Glaubwürdigkeit der Zeugin, indem sie dem Beschuldigten, der sich aus der Verantwortung stehlen wollte, unmißverständlich erklärte, daß sie ihm das nicht rate. Unglaubwürdig ist die Verantwortung des Beschuldigten, auch in dem Punkt, daß er erst am nächsten Tag von der Verletzung einer Person erfahren habe, zumal die verletzte Person noch in seiner Gegenwart von der Rettung abtransportiert worden ist und er aufgrund der eindeutigen Aussage des Zeugen P noch am Unfallort von der Verletzung informiert wurde, weshalb der Beschuldigte auch entsprechend der für die Polizei bestehenden Dienstvorschrift nicht zur Atemluftkontrolle, sondern zur Blutabnahme bzw. klinischen Untersuchung aufgefordert worden ist.

Ferner ist aufgrund der mit Bestimmtheit vorgetragenen Aussagen der Zeugen P und Dr. B, welche sich nahtlos ergänzen, erwiesen, daß die Eintragungen auf dem "Erhebungsbogen zur Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung" nur bezüglich der ersten Hälfte (betreffend Trinkbeginn, Trinkende, Nahrungsaufnahme und Alkoholmenge) vom Zeugen P verfaßt und vom Beschuldigten auch anschließend beurkundet wurden. Unglaubwürdig ist auch die Verantwortung des Beschuldigten, er habe den Polizeiarzt nicht als solchen erkannt. Nachdem der Polizeiarzt erschienen war, wurde er mit "Grüß Gott Herr Doktor" vom Zeugen P in Gegenwart des Beschuldigten begrüßt. Die Fragen nach Körpergröße und Gewicht und Verletzungen wurden vom Polizeiarzt gestellt, von letzerem auch die Antworten eingetragen. Er hat seine diesbezüglichen Schriftzeichen in der mündlichen Verhandlung wieder erkannt. Aufgrund dieser Tatsache und im Hinblick auf die Art der Fragestellung des Beschuldigten an den, die körperlichen Details erforschenden Dr. B, ist erhärtet, daß die Zweifel an der Person des Polizeiarztes nur vorgeschoben und die Verantwortung des Beschuldigten auch im entscheidenden Punkt unglaubwürdig ist. Die Zeugen Dr. B und P konnten mit ihren Aussagen überzeugen, zumal sie keine Widersprüche beinhalten und aufgrund der Entfernung zum Geschehen und die dadurch eingetretene Unschärfe in der Erinnerung an Details, nicht künstlich gehellt erschienen und im übrigen aber ihr sicheres Auftreten und das Wissen um Dienstvorschrift, Gesetz und Praxis keine Zweifel hervorriefen.

6. Bei dem festgestellten Sachverhalt ist folgendes rechtlich zu erwägen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 leg.cit bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich einem Arzt vorführen zu lassen oder sich nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.4 lit.c StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei der Bundespolizeibehörde tätigen Arzt, zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, Lenker von Fahrzeugen oder Fußgänger vorzuführen, die verdächtig sind, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, wenn nicht eine Untersuchung der Atemluft mittels entsprechenden Gerätes vorgenommen wird.

Gemäß § 5 Abs.5 StVO 1960, hat sich derjenige welcher einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt, zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung vorgeführt worden ist, dieser Untersuchung zu unterziehen.

Bei Vorliegen des Verdachtes, daß ein Lenker in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen Verkehrsunfall verursacht hat, stellt es der Gesetzgeber den Organen der Straßenaufsicht zur Wahl, ob sie den Verdächtigten zu Atemluftprobe oder zur ärztlichen Untersuchung auffordern.

7. Nachdem feststeht, daß der Beschuldigte einen Verkehrsunfall verursacht hat wobei Verdachtsmomente der Alkoholisierung vorlagen und die Aufforderung zur ärztlichen Untersuchung von einem entsprechend geschulten und ermächtigten Organ erging, hätte sich der aufgeforderte Beschuldigte auch dieser Untersuchung unterziehen müssen. Tatsächlich hat er nach Beantwortung einiger Fragen gegenüber dem Polizeiarzt die Gegenfrage gestellt, ob er die Untersuchung überhaupt machen müsse.

Festzuhalten gilt, daß die vorzitierten Strafbestimmungen über das Verschulden nicht bestimmen. Die zur Strafbarkeit genügende Fahrlässigkeit ist demnach, bei Zuwiderhandeln ohne weiteres anzunehmen, zumal zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört.

Es handelt sich somit bei der Verweigerung der ärztlichen Untersuchung um ein Ungehorsamsdelikt (VwGH 14.9.1972, 259/72, ZVR 1973/143).

Auf die Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften, denen der Beschuldigte zu widergehandelt hat, konnte er sich nicht berufen, zumal die Kenntnis der Vorschriften der StVO durch die Ablegung der Lenkerprüfung angenommen werden muß.(VwGH 9.4.1980, 1994/78).

Entgegen der Ansicht des Beschuldigten, kam es im vorliegenden Fall nicht auf den Nachweis eines Vorsatzes, sondern darauf an, daß ihm die Glaubhaftmachung, ihn treffe an der Verletzung der Vorschrift keine Fahrlässigkeit, aufgrund des an den Tag gelegten Verhaltens nicht gelungen ist.

Bei der vom Beschuldigten zu verlangenden Kenntnis war bereits durch die während der Untersuchung gestellte ausflüchtende Frage, "muß ich das überhaupt machen", die Verweigerung der Untersuchung vollendet, ungeachtet dessen, daß er bei der weiteren klinischen Untersuchung nicht mehr mitgearbeitet und den Raum verlassen hat. (vgl. analog d.E. betr. Verw. d. Atemluftprobe VwGH vom 15.1.1982, 81/02/0305, VwGH vom 7.11.1977, 1201/77, ZVR 1978/229.).

Der Schuldspruch der ersten Instanz ist daher zu Recht erfolgt.

8. Bezüglich der Strafzumessung, welche in der Berufung durch keinen Eventualantrag gerügt wurde, kam der unabhängige Verwaltungssenat zum Schluß, daß die Erstbehörde zutreffender Weise keinen Erschwerungsgrund angenommen und die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit für den Beschuldigten mildernd gewertet hat und hinsichtlich der persönlichen Einkommensverhältnisse die Einkommenslosigkeit als Student, angenommen hat. Im übrigen wurde bezüglich des Vermögens zutreffend berücksichtigt, daß der Beschuldigte einen PKW der Marke Alfa 33 besitzt. In Würdigung der objektiven und subjektiven Umstände wurde der Beschuldigte durch die Verhängung der Geldstrafe von 10.000 S, welche an der unteren Grenze des zwischen 8.000 S und 50.000 S bestehenden Strafrahmens liegt, nicht beschwert.

In Zusammenschau war daher das erstbehördliche Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

9. Dies hatte hinsichtlich der Kosten die Wirkung, daß gemäß § 64 Abs.2 VStG zusätzlich zu den erstbehördlichen Verfahrenskosten, ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren von 20% der verhängten Strafe, das sind 2.000 S aufzuerlegen war.

10. Aufgrund der Änderung der Rechtslage bei den Verfahrensgesetzen mit Wirkung 1. Jänner 1991, wonach eine Zurückverweisung eines Verwaltungsstrafverfahrens zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz, sowie eine Strafmilderung oder Strafnachsicht durch den unabhängigen Verwaltungssenat nicht mehr vorgesehen sind, war mit der förmlichen Zurückweisung dieser Anträge vorzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist kein weiteres ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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