VwSen-550426/9/Kl/RSt VwSen-550431/4/Kl/RSt

Linz, 12.11.2008

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der B H & F B mbH & Co KG, T-A AG, vertreten durch W/K & Partner Rechtsanwälte GmbH, L, vom 8. Oktober 2008 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben "U L, L, km  bis " nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 23. Oktober 2008, zu Recht erkannt:

 

 

Der Nachprüfungsantrag vom 8. Oktober 2008, die Zuschlagsentscheidung vom 1. Oktober 2008 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

 

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 28, 70, 74, 75, 80, 83, 105, 108, 123, 125, 126, 128, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 86/2007 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 8.10.2008  hat die B H & F B mbH & Co KG, T-A AG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  600 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, welcher in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben worden sei, handle. Angefochten werde die mit 1.10.2008 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung.

Auftraggeber sei das Land Oberösterreich, obwohl dies aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich hervorgehe. Dies ergebe sich im Übrigen aus dem Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 27.6.2008, mit welchem mitgeteilt wurde, dass das "Land OÖ, Landesstraßenverwaltung, die Durchführung der Straßen-, Kanal- und Wasserleitungsbauarbeiten für den Neubau der L, km  bis , Baulos 'U L', im Gemeindegebiet von L in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zu vergeben", beabsichtige.

 

Die Antragstellerin habe sich am Verfahren beteiligt und am 31.7.2008 ein Hauptangebot (4.640.801,87 Euro) und vier Abänderungsangebote (1.) 4.621.762,68 Euro, 2.) 4.581.304,41 Euro, 3.) 4.581.304,41 Euro, 4.) 4.521.806,95 Euro) gelegt.

Am 5.9.2008 habe die Antragstellerin ihr letztgültiges Angebot gelegt. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Legung dieser ausschreibungskonformen Angebote und durch die bisherige Korrespondenz mit dem Auftraggeber dargetan. Das Interesse der Antragstellerin stehe daher jedenfalls außer Zweifel.

 

Die Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis haben ua folgende Festlegungen enthalten:

Gemäß Pkt E.01. der Vorbemerkungen habe der Bieter zum Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit folgende Mindesteignungskriterien zu erfüllen:

"Als Mindesteignungskriterium zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hat der Bieter eine Referenz im Sinne des § 75 Abs.1 bis 3 des BVergG idgF über ein in den letzten fünf Jahren vertragsgemäß erbrachtes Bauvorhaben ähnlichen Umfangs und Komplexität nachzuweisen". Darüber hinaus müssen auch die für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen (Bauleiter und Polier) mindestens ein Bauvorhaben ähnlichen Umfangs und Komplexität in den letzten fünf Jahren vertragsgemäß abgewickelt haben.

 

Laut Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis erfolge die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip. Zur Ermittlung des Bestbieters seien folgende Zuschlagskriterien mit den nachfolgend jeweils angeführten und maximal erreichbaren Punkten je Kriterium festgelegt worden:

 

 

Kriterium		Gewichtung
	Ausschreibungsprojekt		Alternativangebot
Geprüfter Gesamtpreis (ohne USt)	92		92
Gewährleistungsfristverlängerung	5		5
Verkürzung der Bauzeit bis zum vertraglichen Zwischentermin der Verkehrsfreigabe	3		3
Minimierung der Abwicklungskosten auf Seiten des AG	0		3 maximum
Minimierung des Auftraggeber­risikos	0		3 maximum
Technischer Mehrwert für den Erhalter	0		-3 minimum 10 maximum
Summe	100		116 maximum

 

Die Ermittlung der Punkte für das jeweilige Kriterium sind unter Pkt. E.01.  der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis näher ausgeführt worden. Die Bewertung der Zuschlagskriterien werde, sofern sie nicht rein "mathematisch" ermittelbar sind, mittels kommissioneller Punktebewertung vorgenommen.

 

Nach einem Verhandlungsgespräch mit dem Auftraggeber vom 19.8.2008 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ein Bieter bei der Bestbieterermittlung 103,00 Punkte erreicht habe, wohingegen das beste Angebot der Antragstellerin nur 98,598 Punkte erreicht haben soll, weshalb die Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht weiter berücksichtigt werde.

Am 29.8.2008 sei die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung beim Oö. Verwaltungssenat beantragt worden.

Aufgrund des Nachprüfungsantrages habe der Auftraggeber seine Entscheidung vom 22.8.2008, die Angebote der Antragstellerin nicht weiter zu berücksichtigen, zurückgezogen und festgelegt, dass das Vergabeverfahren in die Prüfungsphase zurücktrete.

Weiters sei die Antragstellerin am 1.9.2008 aufgefordert worden, unter Berücksichtigung der in diesem Telefax enthaltenen Informationen ein letztgültiges Angebot bis spätestens 5.9.2008, 11.00 Uhr, abzugeben. Das erwähnte Telefax vom 1.9.2008 habe in der Folge verschiedene Festlegungen für Pauschalpreisangebote enthalten.

 

Die Antragstellerin habe am 5.9.2008 fristgerecht ein Pauschalangebot in der Höhe von 4.704.000,00 Euro (inkl. 20 % USt)  abgegeben und dabei auch die Gewährleistungsfristverlängerung von einem Jahr auf drei Jahre verlängert, sodass die Gewährleistung insgesamt 8 Jahre betrage.

 

Mit Telefax vom 1.10.2008 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma Bstr. K F, H- und T GesmbH, A, mit einer Auftragssumme von 4.752.000,00 Euro (inkl. USt)  und mit einer Punktezahl von 104,12 den Auftrag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin habe bei der Bestbieterermittlung 103,39 Punkte erreicht.

 

Nach den der Antragstellerin bekannten Informationen haben weder der präsumtive Zuschlagsempfänger noch die für die Ausführung des gegenständlichen Bauvorhabens in Betracht kommenden Bauleiter und Poliere in den letzten fünf Jahren ein im Sinne der in Pkt. E.01. der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis vorgegebenen Mindesteignungskriterien vergleichbares Bauvorhaben ähnlichen Umfangs und Komplexität ausgeführt.

Laut KSV-Auskunft vom 7.10.2008 habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin Umsätze in den Jahren 2005 (6.495.476,87 Euro [genau]), 2006 (8.109.213,11 Euro [genau]), 2007 (8.200.000,00 Euro [eingeschätzt]) erzielt.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfülle die in den Ausschreibungsbedingungen in Pkt E.01. vorgegebenen Mindestkriterien zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nicht, da weder sie noch ihre Bauleiter und Poliere in den letzten fünf Jahren ein vergleichbares Bauvorhaben ähnlichen Umfangs und Komplexität ausgeführt haben. Darüber hinaus fehle der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe in den letzten drei Jahren im Durchschnitt einen Umsatz in Höhe von ca 7,6 Mio Euro erwirtschaftet. Gemessen an der angebotenen Nettoauftragssumme in Höhe von 3.960.000,00 Euro ergebe dies eine Verhältniszahl von 0,52, welche deutlich über dem gerade noch als akzeptabel anerkannten Schwellenwert von 0,33 liege. Im Übrigen sei in den Umsätzen der letzten drei Jahre nach Kenntnis der Antragstellerin kein Straßenbauprojekt beinhaltet.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit fehle, weshalb ihre Angebote auch aus diesem Grund gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG ausgeschieden hätten werden müssen und der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen wäre. Die Zuschlagsentscheidung sei im Übrigen auch deshalb rechtswidrig, da der Auftraggeber die Eignungskriterien offenkundig unzureichend überprüft habe.

 

Schließlich sei für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar, warum sie im Zuge der vom Auftraggeber vorgenommenen Bewertung nicht die Punktehöchstzahl erhalten habe.

 

Mit dem letzten Pauschalangebot vom 5.9.2008 sei jedenfalls der günstigste Preis und die höchste, im Rahmen der festgelegten Zuschlagskriterien noch relevante Gewährleistungsdauer, weiters auch die maximale Bauzeitverkürzung angeboten und darüber hinaus das Angebot genau nach den Vorgaben des Schreibens des Auftraggebers vom 1.9.2008 erstellt worden. Auch gehe die Antragstellerin in technischer Hinsicht davon aus, dass ihr Angebot demjenigen des präsumtiven Zuschlagsempfängers zumindest gleichwertig, wenn nicht sogar überlegen sei. Das Angebot der Antragstellerin hätte daher bei sämtlichen Kriterien die Punktehöchstzahl oder zumindest eine höhere Punktezahl als die präsumtive Zuschlagsempfängerin erhalten müssen. Es sei daher davon auszugehen, dass der Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote von den von  ihm in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Zuschlagskriterien und Bewertungsgrundsätzen abgewichen sei, sodass die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig sei.

Insbesondere werde zu prüfen sein, ob der Auftraggeber das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach den gleichen Maßstäben und Grundsätzen wie dasjenige der Antragstellerin bewertet habe. Da die Antragstellerin auf der Basis ihres derzeitigen Informationsstandes eine Ungleichbehandlung nicht ausschließen könne, werde der gegenständliche Antrag aus Gründen der rechtlichen Vorsicht auch auf eine Ungleichbehandlung der Bieter bei der Bewertung ihrer Angebote und die daraus folgende Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gestützt.

 

Zum drohenden oder bereits eingetretenen Schaden wurde weiters dargelegt, dass bei Nichterhalt des Zuschlags der Verlust des einkalkulierten Gewinns drohe und zudem Kosten für die Erstellung des Angebots, ein Personal- und Materialaufwand von insgesamt 40.000 Euro entstanden seien. Auch wären die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung in Höhe von ca. 10.000 Euro frustriert und drohe weiters der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

-        Zuschlagserteilung

-        Ausscheidung der Angebote von Bietern, deren finanzielle, wirtschaftliche     oder technische Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist

-        Nicht-Vergabe an solche Bieter

-        Abwicklung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens

-        Bewertung der Angebote nach den in den Ausschreibungsunterlagen   vorgegebenen Zuschlagskriterien und Bewertungsmaßstäben

-        Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, insbesondere auch bei der     Bewertung der Angebote

-        darauf, dass der Zuschlag nicht entgegen den im Vergabeverfahren    geltenden fundamentalen Grundsätzen des fairen Wettbewerbs, der         Gleichbehandlung und der Transparenz an einen anderen Bieter erteilt wird

-        vergaberechtskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens

         verletzt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

In seiner Stellungnahme vom 15.10.2008 hat er den Sachverhalt ausführlich dargelegt, insbesondere dass nach einer Widerrufsentscheidung am 13.6.2008 ein Verhandlungsverfahren ohne vorheriger Bekanntmachung gemäß § 28 Abs.2 Z1 BVergG 2006 eingeleitet wurde. 18 Unternehmen haben ihr Interesse an der Teilnahme bekundet und wurden zur Angebotslegung eingeladen. Die Angebotsunterlage entsprach weitgehend der Ausschreibungsunterlage aus dem widerrufenen Verfahren. Laut Festlegung in der Angebotsunterlage erfolgte die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip nach den für das Hauptangebot und für Alternativangebote angegebenen Zuschlagskriterien. Die vorgesehene Mindest-Gewährleistungsfrist von drei Jahren wurde mit 4,25 gewichteten Punkten bewertet; die Gewährleistungsfristverlängerung wurde pro Jahr mit 5 ungewichteten Punkten bewertet, maximal mit 15 ungewichteten Punkten. Die Bauzeit konnte um max. 33 Tage verkürzt werden. Beim Kriterium "Minimierung der Abwicklungskosten" wird der Aufwand des Auftraggebers für die ÖBA sowie für die Teil- und Schlussrechnungsprüfung bewertet. Beim Zuschlagskriterium "Minimierung des Auftraggeberrisikos" wird das Risiko des Auftraggebers bezüglich Mengen- und Preisstabilität bewertet. Beim Zuschlagskriterium "Technischer Mehrwert für den Erhalter" werden die Qualität der Konstruktion, Bautoleranzen, Qualität der Materialien, Herstellungsrisiko … bewertet. Innerhalb der Angebotsfrist seien Angebote von 10 Bietern eingelangt. Am 18. und 19.8.2008 wurden Verhandlungen mit den Bietern durchgeführt, wobei zwei Bieter auf die Teilnahme an Verhandlungen verzichtet haben. In diesen Verhandlungen hat die Antragstellerin eine Verkürzung der Bauzeit, einen Pauschalpreis und eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist angeboten. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin hat eine Verkürzung der Bauzeit, einen Pauschalpreis und eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist angeboten. Die Bieter wurden aufgefordert, bis 5.9.2008 letztgültige Angebote zu legen, und wurde mitgeteilt, dass keine weiteren Verhandlungsrunden mehr stattfinden und die Vergabeentscheidung auf Basis der letztgültigen Angebote getroffen wird. In dieser Aufforderung erfolgte eine Präzisierung des Leistungsumfanges für Pauschalpreisangebote. Es haben fünf Bieter Erklärungen oder überarbeitete Angebote vorgelegt. Die Antragstellerin hat gegenüber dem Preis laut Verhandlungsergebnis einen Nachlass erklärt und zusätzlich eine Verlängerung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist angeboten. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin hat einen weiteren Nachlass angeboten. Am 16.9.2008 wurden Aufklärungsgespräche mit Vertretern dieser beiden Bieter durchgeführt und es hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.9.2008 ergänzende Erläuterungen zu den besprochenen Fragen vorgelegt. Die Preiserhöhung zwischen dem ursprünglichen Angebot im widerrufenen Verfahren und dem Angebot vom 31.7.2008 wurde in diesem Schreiben mit Kostensteigerungen und Massenerhöhungen sowie einer Verlängerung der Bauzeit begründet. Die Reduktion im Angebot vom 5.9.2008 gegenüber den Verhandlungen wurde mit verminderten Massen, Ersparnissen in Leistungsgruppe 15 und vermindertem Personalaufwand für Massenermittlung-Berechnungen aufgrund der Legung eines Pauschalangebotes begründet. Die Angebotsbewertung ergab die vorgesehene Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin. Die Bewertung nach den Zuschlagskriterien "Minimierung der Abwicklungskosten", "Minimierung des Auftraggeberrisikos" und "Technischer Mehrwert für den Erhalter" erfolgte durch eine Kommission, der fachkundige Bedienstete des Auftraggebers angehörten. Die Vorgangsweise der Bewertungskommission und die Bewertung wurden im Gutachten vom 17.9.2008 im Detail dargelegt. Beim Zuschlagskriterium "Minimierung der Abwicklungskosten" erhielt das Angebot der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin das Punktemaximum von drei Punkten, da entsprechend dem Aufklärungsgespräch vom 16.9.2008 allfällige Mehrleistungen nur dort geltend gemacht werden, wo diese im Nachhinein eindeutig feststellbar und ermittelbar sind. Dies bedeutet, dass kein Erfordernis für eine laufende Dokumentation besteht. Damit handelt es sich zweifelsfrei um einen Pauschalvertrag ohne Erfordernis laufender Dokumentation im Sinn des Gutachtens über die Bewertung der Angebote. Das Angebot der Antragstellerin hat hingegen nur 1,75 Punkte erhalten, da entsprechend dem Aufklärungsgespräch vom 16.9.2008 allfällige Mehrleistungen über die Aufnahme von Querprofilen, Fotodokumentationen und Dokumentation der Regieleistungen bzw. der zusätzlich angeordneten Leistungen geltend gemacht werden. Dies bewirkt auf Seiten des Auftraggebers das Erfordernis einer umfangreichen laufenden Dokumentation. Es handelt sich damit zweifelsfrei um einen Pauschalvertrag mit dem Erfordernis laufender Dokumentation im Sinne des Gutachtens über die Bewertung der Angebote. Beim Zuschlagskriterium "Minimierung des Auftraggeberrisikos" wurden die Mengen- und Preisstabilität bewertet. Volle Mengenstabilität wurde angenommen, wenn das Massenrisiko zur Gänze beim Auftragnehmer liegt. Bei der Preisstabilität wurde der Anteil der mit veränderlichen Preisen versehenen Leistungsgruppen 15 und 16 bewertet. Für den Einheitspreisvertrag wurden 0 Punkte vergeben, für den Pauschalpreisvertrag mit Mengenrisiko gemäß dem Schreiben vom 1.9.2008 1,6250 Punkte, für den Pauschalpreisvertrag mit reduziertem Mengenrisiko 2,1250 Punkte. Das Angebot der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin erhielt 2,1250 Punkte, da das Risiko von Mehrmassen ausschließlich auf Leistungen beschränkt ist, deren Ausmaß nachträglich eindeutig festgestellt werden kann. Das Angebot der Antragstellerin erhielt hingegen nur 1,625 Punkte, da das Risiko von Mehrmassen nicht ausschließlich auf Leistungen beschränkt ist, deren Ausmaß nachträglich eindeutig festgestellt werden kann. Beim Zuschlagskriterium "Technischer Mehrwert" wurden die angebotenen technischen Alternativen gewichtet und dementsprechend die erreichbare Punktezahl festgelegt. Es erfolgte eine Detailbewertung der einzelnen technischen Alternativen, diese Bewertung wurde sodann auf die vorliegenden Angebote angewendet. Daraus ergibt sich für das Angebot der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin ein Wert von - 0,075, da seitens der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin für den Durchlass bei Profil 71 Stahlbögen auf Streifenfundamenten alternativ angeboten wurden (durch die offene Sohle ein leichter ökologischer Vorteil (keine geschlossene "Verrohrung"), das Gerinne hat allerdings kaum eine ökologische Funktion. Um eine ausreichende Durchgangshöhe zu erreichen, müssen die Fundamente hochgezogen werden, was für die Qualität der Konstruktion (Ableitung der horizontalen Kräfte) geringfügig von Nachteil ist). Für das Angebot der Antragstellerin ergibt sich ein Wert von  + 0,013, da einerseits für den Durchlass bei Profil 19 ein Betonrohr (+0,4750 Punkte: für die Reinigung von Vorteil, da durch die größere Höhe [in Rohrmitte] der Durchlass zumindest in gebückter Haltung begangen werden kann) und andererseits eine reduzierte Oberbaudicke (-0,4625 Punkte: laut RVS 03.08.63, Tabelle 8, Lastklasse III, Bautype I, ist die Alternative "Reduzierte Oberbaudicke" [16 cm bituminöse Schichten] als tragfähigkeitsäquivalent zu der Oberbautype mit dem bituminösen Schichtenaufbau von 18 cm festgelegt. Von der Landesstraßenverwaltung wurden aber die bituminösen Schichten mit insg. 19 cm ausgeschrieben. Der ausgeschriebene Oberbau übersteigt damit die festgelegten Anforderungen der RVS. Bei der Alternative "Reduzierte Oberbaudicke" sind 13 cm bituminöse Tragschicht nicht in zwei Lagen mit Größtkorn von 32 mm nach RVS herstellbar. Es müsste eine Lage mit einem ungünstigeren Größtkorn von 22 mm eingebaut werden) alternativ angeboten wurden.

 

Es hat der Auftraggeber eine ANKÖ Abfrage betreffend die vorgesehene Zuschlagsempfängerin durchgeführt und weist diese eine positive Bonitätsratinginformation, eine geordnete finanzielle Situation und positive Ertragslage aus. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin hat in den letzten Jahren mehr als 50 Vollzeitarbeitskräfte beschäftigt. Der Umsatz betrug im Jahr 2007 über 10 Millionen Euro. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin hat die Qualifikation des vorgesehenen Projektleiters mit Schreiben vom 19.8.2008 im Detail dargelegt. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin hat als Referenz ein Bauvorhaben mit einer vergleichbaren Auftragssumme vorgelegt. Es wurde daher nach Abschluss der Angebotsprüfung die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Baumeister K F H- und Tgesellschaft mbH am 1.10.2008 allen Bietern mitgeteilt.

 

Die behauptete Rechtswidrigkeit liegt daher nicht vor, weil die vorgesehene Zuschlagsempfängerin einen Referenzauftrag nachgewiesen hat, der mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist. Die für die Auftragsdurchführung vorgesehene verantwortliche Person verfügt über umfangreiche Erfahrungen und wurde dies im Vergabeverfahren nachgewiesen. Für die laut Ausschreibungsunterlage erforderliche Qualifikation des Bauleiters kommt es nicht darauf an, ob er seine Erfahrungen im Rahmen eines Dienstverhältnisses zum Bieter oder im Rahmen vorhergehender Dienstverhältnisse zum anderen Unternehmen erworben hat. Auch wurde bei der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit berücksichtigt, dass die vorgesehene Zuschlagsempfängerin für wesentliche Teilleistungen Subunternehmer heranziehen wird, welche über umfangreiche Erfahrungen auf dem Gebiet jener Leistungen, die sie übernehmen sollen, aufweisen und welche die erforderliche Eignung besitzen. Auch handelt es sich beim Vergabeverfahren um ein Baulos mit einem Auftragswert von weniger als fünf Millionen Euro und dürfe daher an die technische Leistungsfähigkeit nicht so hohe Anforderungen gestellt werden wie bei einem großen Straßenbauvorhaben. Zur Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wird darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsunterlagen keinen Mindestumsatz festlegen, weil es sich nicht um ein große Bauvorhaben handelt, welches eine solche Festlegung rechtfertigen könnte. Die Anforderungen dürfen nicht zu einer unsachlichen Beschränkung des Bieterkreises führen. Festzuhalten ist, dass die Zulassung von mittleren Unternehmen zum Vergabeverfahren für Baulose im Unterschwellenbereich für einen funktionierenden Wettbewerb unerlässlich erscheint. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass der ausgeschriebene Auftrag die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin übersteigen könnte.

 

Die Antragstellerin hat die max. Punkteanzahl deshalb nicht erreicht, weil bei den Zuschlagskriterien "Abwicklungskosten" und "Auftraggeberrisiko" nicht die maximale Punktezahl erreicht werden konnte, während für den Preis die maximale Punkteanzahl, für die Bauzeitverkürzung sowie Verlängerung der Gewährleistungsfrist sowohl die vorgesehene Zuschlagsempfängerin als auch die Antragstellerin dieselbe Punkteanzahl erreichten. Der Vorsprung der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin bei den Kriterien "Abwicklungskosten" und "Auftraggeberrisiko" kann den geringen Nachteil beim Preis (unter einem Prozent) ausgleichen. Es wurde daher der Antrag gestellt, den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen. Weiters wurden die vom Oö. Verwaltungssenat geforderten Vergabeunterlagen wie Angaben über den geschätzten Auftragswert, Bewerbungsunterlagen, Einladungsschreiben, Ausschreibungsunterlagen, Aufforderung zur Angebotsabgabe, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der Bestbieterin, Prüfgutachten und Gutachten über die Bewertung der Angebote, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und Schriftverkehr mit der Antragstellerin vorgelegt.

 

3. Mit Eingabe vom 21.10.2008 wurden von der Baumeister K F H- und T GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin (mitbeteiligte Partei) schriftliche Einwendungen erhoben und der Antrag gestellt, den Nachprüfungsantrag zurück- bzw. abzuweisen. Zur Eignung wurde darauf hingewiesen, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit eine Referenz über ein in den letzten fünf Jahren vertragsmäßig erbrachtes Bauvorhaben ähnlichen Umfanges und Komplexität von der mitbeteiligten Partei erbracht wurde, da es sich dabei um infrastrukturelle Bauarbeiten im Bereich des Ortskerns einer niederösterreichischen Gemeinde handelt, welche zwar betragsmäßig etwas unter dem gegenständlichen Bauvorhaben lagen, jedoch was die technische Komplexität betrifft, das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben bei weitem übertrafen. Es hat sich um Arbeiten im Ortskern in den Sommermonaten gehandelt, welche durch starken Tourismus geprägt waren. Es bedurfte sehr umfangreicher Umleitungs- und Verkehrsregelungen. Es entstand ein neuer Ortskern (Platz) und wurden neben der Asphaltierungs- und Straßenbautätigkeit auch die Verlegung von Kanal- und Wasserleitungssträngen sowie auch die Einbringung der gesamten Stromverkabelung und Wärmeverrohrung durchgeführt. Es wurde im Zuge dieser Arbeiten auch die Ortsdurchfahrt (Landesstraße) komplett neu errichtet. Dazu bedurfte es außergewöhnlicher Koordinations- und Organisationsleistungen durch die mitbeteiligte Partei. Im Gegensatz dazu stellt sich das verfahrensgegenständliche Baulos technisch einfacher dar, da der überwiegende Teil der Arbeiten nicht im verbauten Gebiet zu erbringen ist und nur geringfügiger Bestand zu berücksichtigen ist. Das Referenzbauvorhaben wurde anstandslos erbracht. Der im Angebotsschreiben genannte Bauleiter hat langjährige Erfahrung im Straßenbau und war vor seiner Beschäftigung bei der mitbeteiligten Partei bei einem großen Oö. Baukonzern überwiegend für Straßenbauvorhaben eingesetzt. Die Erfahrungswerte des genannten Bauleiters erfassen jedenfalls die Größenordnung und Komplexität des vergabegegenständlichen Bauvorhabens. Der im Angebot genannte Polier war bei dem als Referenz genannten Bauvorhaben als Polier an führender Stelle eingesetzt und ist jedenfalls aufgrund der besonderen Eigenart des als Referenz genannten Projektes den verminderten technischen Anforderungen des gegenständlichen Bauvorhabens gewachsen. Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist ebenfalls gegeben, besondere Nachweise betreffend den Umsatz sind in der Ausschreibungsunterlage nicht gefordert. Es ist festgelegt, dass der Bieter nach schriftlicher Aufforderung verpflichtet ist, diverse Nachweise beizubringen, sofern nicht eine Nennung beim ANKÖ erfolgt ist. Die mitbeteiligte Partei ist beim ANKÖ genannt und daher nicht verpflichtet ergänzende Eignungsnachweise beizubringen. Die Ausschreibung wurde von der Antragstellerin nicht bekämpft und ist daher bestandsfest. Entgegen den von der Antragstellerin genannten Umsatzzahlen ergibt sich aus den beim Firmenbuch einsehbaren Bilanzunterlagen der mitbeteiligten Partei, dass sich der faktische Umsatz im Wirtschaftsjahr 2007/2008 ertragskonsolidiert im Sinn des § 257 Abs.1 Z1 UGB bei rund 11,5 Millionen bewegt. Dies ergibt einen Faktor (Auftragssumme: Jahresumsatz) von rund 0,3. Die Nachprüfungswerberin sieht diesen Faktor ohnedies als akzeptabel an. Aufgrund der vom öffentlichen Auftraggeber vorzunehmenden Zwischenabnahmen der einzelnen Schichtaufbauten des Straßenbaus besteht weitgehende technische Sicherheit betreffend die einzelnen Ausführungsschritte. Durch den von der mitbeteiligten Partei letztlich angebotenen Pauschalpreis zuzüglich eines baufortschrittsabhängigen Zahlungsplanes ist auch gesichert, dass allfällige wirtschaftliche Nachteile für den öffentlichen Auftraggeber minimiert sind. Es wurde daher die Zurück- bzw. Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 23. Oktober 2008 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin, der Auftraggeber sowie die mitbeteiligte Partei jeweils mit ihren Rechtsvertretern teilgenommen haben. Mit Zustimmung aller Verfahrensparteien hat der als Zeuge geladene TOAR. Ing. R A auf Auftraggeberseite teilgenommen.

 

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sowie der Parteienäußerungen steht als erwiesen fest:

 

4.1. Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 5, vom 6. März 2008, wurde durch das Land Oberösterreich die Durchführung der Straßen-, Kanal- und Wasserbauarbeiten für den Neubau der L, L Straße, km  bis km , Baulos "U L" im Gemeindegebiet von L als Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben, in der Folge aber mit Entscheidung vom 13.6.2008 widerrufen.

 

Mit Schreiben vom 27. Juni 2008 wurden insgesamt 26 Unternehmen zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 28 Abs.2 Z1 BVergG 2006 für das Baulos "U L" eingeladen und haben 18 Teilnehmer in der Teilnahmefrist ihr Interesse bekundet. Alle 18 Teilnehmer wurden daraufhin mit Schreiben vom 11. Juli 2008 zur Angebotsabgabe bis längstens 1. August 2008 aufgefordert. 10 Bieter haben in der Angebotsfrist Angebote gelegt.

 

Der geschätzte Auftragswert beträgt ca. 3.747.260 Euro inkl. Mehrwertsteuer.

 

Die Antragstellerin hat am 31.7.2008 ein Hauptangebot im Wert von 4.640.801,87 Euro (ohne Umsatzsteuer, inkl. 2,5 % Nachlass) sowie vier Abänderungsangebote gelegt. Es wird keine Gewährleistungsfristverlängerung, wohl aber 33 Tage Bauzeitverkürzung angeboten.

 

Die mitbeteiligte Partei hat am 24.7.2008 ein Hauptangebot in Höhe von 4.599.806,20 Euro (ohne Umsatzsteuer) gelegt und keine Gewährleistungsverlängerung und keine Bauzeitverkürzung angeboten.

 

4.2. Mit Schreiben vom 4. bzw. 8.8.2008 wurden sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei zu Verhandlungsgesprächen am 19. August 2008 eingeladen und näher beschriebene Verhandlungspunkte festgelegt, darunter auch die alternative Herstellung des Durchlasses in Fertigteilbauweise, die Gewährleistungsfristverlängerung, die Änderung der Bauzeit, die Minimierung der Abwicklungskosten auf Seiten des Auftraggebers (Pauschalpreis für die Gesamtleistung bzw. für Teile der Leistung), Minimierung des Auftraggeberrisikos (Pauschalpreis für die Gesamtleistung bzw. für Teile der Leistung), technischer Mehrwert für den Erhalter für weitere Ausführungsalternativen. Verhandlungsgespräche wurden am 18. und 19.8.2008 mit acht Bietern durchgeführt, wobei zu Beginn der Gespräche ein Leitfaden für das Verhandlungsverfahren bekannt gegeben wurde.

 

Laut Niederschrift vom 19.8.2008 wurde von der Antragstellerin ein Pauschalpreis von 4.350.000 Euro netto sowie eine Bauzeitverkürzung sowie eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um ein Jahr angeboten. Die mitbeteiligte Partei bot einen Pauschalpreis von 4.000.000 netto sowie eine Bauzeitverkürzung und eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf drei Jahre an.

 

Für die Verhandlungspunkte Herstellung der Dammfußsicherungen mit Steinwürfen, Herstellung der Bodenverbesserung, Plattendurchlass in Ortbeton und technischer Mehrwert wurden keine neuen Angebote durch die Antragstellerin gemacht.

 

Mit Schreiben vom 22. August 2008 wurde der Antragstellerin die Punktebewertung hinsichtlich ihres Angebotes mit 96,60 Punkte, des Angebotes des Bestbieters mit 103 Punkten mitgeteilt und der Antragstellerin die Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren bekanntgegeben. In der weiteren Folge wurde diese Entscheidung am 1. September 2008 zurückgenommen und wurden weitere Festlegungen mitgeteilt. Insbesondere wurde zur Eingrenzung des Massenrisikos ausgeführt, dass der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch von Mehrleistungen, die die Massen des definierten Leistungsumfanges um mehr als nachfolgend ausgeführte Grenzwerte übersteigen, hat, und dass der Auftraggeber, wenn die Massen des definierten Leistungsumfanges unterschritten werden, bei projektgemäßer Ausführung der Bauarbeiten gemäß dem definierten Leistungsumfang keinen Anspruch auf Preisminderung hat. Weiters wurden für Pauschalpreisangebote für die Leistungsgruppen 15 und 16 der Obergruppe 01 Festlegungen für eine Preisgleitung bekanntgegeben. Die übrigen Preise gelten als Festpreise. Gleichzeitig wurde aufgefordert, ein letztgültiges Angebot bis spätestens 5.9.2008 11.00 Uhr einzureichen. Dieser Aufforderung sind fünf Bieter nachgekommen.

 

Die Antragstellerin hat als letztgültiges Angebot einen Nachlass von 430.000 Euro und eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf drei Jahre angeboten (sohin einen letztgültigen Pauschalpreis von 3.920.000 Euro netto), die Zuschlagsempfängerin hat einen weiteren Nachlass von 40.000 Euro gewährt und liegt sohin bei 3.960.000 Euro netto.

 

Am 16.9.2008 wurde sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der mitbeteiligten Partei ein Aufklärungsgespräch durchgeführt. Dabei wurde zum Fall von Mehrleistungen auf eine Nachweisführung über die Aufnahme von Querprofilen, Fotodokumentation und Dokumentation der Regieleistungen bzw. der zusätzlich angeordneten Leistungen für die Nachweisführung hingewiesen und eine Verrechnung der Mehrleistungen auf Basis der angebotenen Einheitspreise vom 31.7.2008 unter Berücksichtigung des gewährten Gesamtnachlasses ausgeführt. Weiters wurden Fragen zu den technischen Merkmalen der angebotenen Stahlbetonrohre und zur Kalkulation erörtert. Auftragsgemäß wurden das geforderte Produktdatenblatt sowie Ausführungen zur Kalkulation nachgereicht.

 

4.3. Am 17.9.2008 wurde eine Kommission zur Bewertung der Angebote nach den Zuschlagskriterien Minimierung der Abwicklungskosten, Minimierung des Auftraggeberrisikos und technischer Mehrwert gebildet und von dieser Kommission ein Gutachten über die Vorgehensweise bei der Beurteilung der Angebote erstattet. Daraus ist die Zusammensetzung der Kommission unter Berücksichtigung aller fachlichen Aspekte aus Experten mit unterschiedlichen fachlichen Schwerpunkten ersichtlich, sodass ein fundierter beruflicher Erfahrungsschatz in die Beurteilung eingebracht werden kann. Weiters wurde die Vorgehensweise bei der Beurteilung dokumentiert, nämlich dass aus allen Angeboten die Merkmale der einzelnen Angebote, insbesondere auch der angebotenen Alternativen, im Bezug auf die Zuschlagskriterien zusammengefasst und in Kategorien eingeteilt wurden und sodann losgelöst vom Einzelangebot auf anonymer Basis die typischen Merkmale einer Kategorie erfasst und bewertet wurden, um so die Vergleichbarkeit und Objektivität sicherzustellen. Dies wurde hinsichtlich jedes Zuschlagskriteriums vorgenommen, nämlich dass die Bedeutung der Merkmale für das jeweilige Zuschlagskriterium erörtert wurde. Die Bewertung wurde von sämtlichen Gutachtern selbständig vorgenommen und liegen die Bewertungsblätter vor. Als Gesamtbewertung wurde das arithmetische Mittel aller Gutachter errechnet. Erst in einem darauffolgenden Schritt wurde die so festgelegte (anonyme) Bewertung auf die einzelnen Angebote umgelegt und die ermittelte Punktezahl zugeordnet. So wurde hinsichtlich der Minimierung der Abwicklungskosten nachvollziehbar festgelegt, dass für Pauschalangebote eine Ersparnis für Abwicklungskosten für den Auftraggeber für die Abrechnung des Bauvorhabens vorliegt, solange das Massenrisiko voll beim Auftragnehmer liegt. Dies insbesondere wenn allfällige Forderungen für die Vergütung von Mehrmassen auf jene Leistungen beschränkt sind, deren Ausmaß auch nach Fertigstellung der Leistungen eindeutig feststellbar ist und daher laufende Aufmaße und Aufzeichnungen entfallen können. Für die Minimierung des Auftraggeberrisikos wurde die Punktehöchstzahl für Pauschalpreisverträge festgelegt, weil die Mengenstabilität, also das Massenrisiko zur Gänze beim Auftragnehmer liegt, weil er zum Beispiel die Massen genau überprüft hat, und die Preisstabilität aufgrund der definierten Regeln für die Anteile mit Festpreisen und die Anteile mit veränderlichen Preisen bei Pauschalangeboten für den Auftraggeber am besten gegeben ist. Weiters wurde im Hinblick auf den technischen Mehrwert eine im Voraus festgelegte Bewertung der einzelnen alternativen Ausführungen durch Vorteils- bzw. Nachteilsabwägung festgelegt.

 

4.4. Mit Prüfgutachten vom 1. Oktober 2008 wurden die Angebote der fünf verbliebenen Bieter anhand der Bewertungsfestlegungen der Kommission vom 17.9.2008 einer Bewertung unterzogen und ergibt sich für das beste Alternativangebot der mitbeteiligten Partei ein Punktestand von 104,12 Punkten, für die Antragstellerin eine Bewertung mit 103,39 Punkten.

Bei der mitbeteiligten Partei wurde die Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und technische Leistungsfähigkeit durch einen Auszug aus dem ANKÖ überprüft. Dabei ergibt sich eine Bonitätsratinginformation mit sehr geringem Risiko und finanziell geordneter Situation sowie positiver Ertragslage. Die Umsatzzahlen werden mit ca. 6,2 Millionen Euro für das Jahr 2005, 8,3 Millionen Euro für das Jahr 2006 und 10,2 Millionen für das Jahr 2007 (alles exklusive Umsatzsteuer) angegeben.

 

Als Referenzprojekt liegt die Ausschreibung der Marktgemeinde M L am J betreffend Abwasserbeseitigungsanlage, Wasserversorgungsanlage, Straßenbau und Fernwärme im Gemeindegebiet M L mit einer Auftragssumme von rund netto 2,9 Millionen Euro für den Ausführungszeitraum Juli 2006 bis Ende 2007 auf. Es wurde eine äußerst zufrieden stellende Auftragserfüllung bestätigt. Lediglich ein minimaler Teil des Auftrages (Asphaltierung) wurde durch ein Subunternehmen durchgeführt.

Zur technischen Leistungsfähigkeit liegt ein Nachweis des beruflichen Werdeganges des einzusetzenden Bauleiters im Straßenbau und Siedlungswasserbau vor. Dieser weist eine ca. 15jährige einschlägige Berufserfahrung in der Bauleitung gleichartiger Bauprojekte auf. Der als Polier für den Straßenbau benannte Arbeitnehmer hat auch das Referenzprojekt als Polier ausgeführt. Es wurden für bestimmte Leistungen (Asphaltierungsarbeiten, Lärmschutzwände, Begrünung, Leitschienen) Subunternehmer genannt und weisen die Subunternehmer ihre Eignung im ANKÖ nach.

 

Das letzte Angebot der Antragstellerin wurde mit 103,39 Punkte bewertet. Es wurde festgehalten, dass der Nachlass von 430.000 Euro kalkulatorisch nicht zweifelsfrei nachvollziehbar sei. Die Eignung wurde im ANKÖ ausgewiesen und es wurden keine Subunternehmer bekanntgegeben.

 

4.5. Die Zuschlagsentscheidung wurde am 1. Oktober 2008 sämtlichen Bietern mit Fax zugunsten der mitbeteiligten Partei mit einer Auftragssumme (inkl. Umsatzsteuer) von 4.752.000 Euro mit einer Punktezahl von 104,12 Punkten bekanntgegeben. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 8. Oktober 2008 24.00 Uhr mitgeteilt.

 

4.6. Aus den Angebotsunterlagen und den Ausführungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass es sich beim ausgeschriebenen Projekt größtenteils (ca. 3,5 Millionen Euro Auftragswert) um ein Straßenbauprojekt im Grünland handelt und von der Abwicklung ein einfaches Projekt ist. Das Referenzprojekt der mitbeteiligten Partei ist ein Kanalbauprojekt im Gemeindegebiet (Ortsgebiet) und eher komplex und schwierig. Beim ausgeschriebenen Projekt entfallen ca. 500.000 Euro auf Erdbauarbeiten, ca. 800.000 Euro auf Entwässerungsarbeiten, ca. 400.000 bis 500.000 Euro auf den Unterbau, ca. 200.000 Euro auf den Wasserbau und ca. 700.000 Euro auf die Herstellung der Oberschicht, nämlich der bituminösen Tragschicht (Asphaltierungsarbeiten). Ca. 0,5 Millionen Euro macht der Kanalbau bei diesem Projekt aus. Beim Referenzprojekt der mitbeteiligten Partei spielte der Straßenbau nur eine untergeordnete Rolle, und wurde bei dieser Leistung lediglich die Oberschicht, also die Herstellung der bituminösen Tragschicht, von einem Subunternehmer ausgeführt. Das Referenzprojekt wurde vorzüglich abgewickelt und gibt es entsprechende Bestätigungen (E-Mail des Bürgermeisters der Marktgemeinde M L).

 

4.7. In der Ausschreibungsunterlage (kurz: AU), Vorbemerkungen beim Leistungsverzeichnis, ist unter Punkt B.05 und E.01 (Seite 13 und Seite 44) die Eignung der Bieter bzw. der Subunternehmer geregelt. Es wurde dabei nur ein Mindesteignungskriterium festgelegt, nämlich zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit, nämlich eine Referenz "über ein in den letzten fünf Jahren vertragsmäßig erbrachtes Bauvorhaben ähnlichen Umfanges und Komplexität." Weitere Mindestanforderungen an die Eignung wurden nicht festgelegt. Zu den Eignungsnachweisen wurde nachweislich festgelegt, dass, sofern der Bieter bzw. die Subunternehmer die nachfolgend geforderten Nachweise nicht durch die Eintragung im ANKÖ erbringen können, der Bieter bzw. die Subunternehmer die "Nachweise dem Auftraggeber nach schriftlicher Aufforderung vorzulegen" haben. Als ergänzende Eignungsnachweise wurden für den Bieter weiters festgelegt eine Erklärung über die Mindestanzahl der beschäftigten Dienstnehmer und Führungskräfte in den letzten drei Geschäftsjahren sowie ein Ausbildungsnachweis und Bescheinigung über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere von Bauleiter und Polier, wobei letztere "mindestens ein Bauvorhaben ähnlichen Umfanges und Komplexität in den letzten fünf Jahren vertragsgemäß abgewickelt haben" müssen. Sinngemäß wurde auch für den Subunternehmer ein Ausbildungsnachweis und Bescheinigung für die berufliche Befähigung der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen verlangt (Seite 45 der AU). Auch die Weitergabe an Subunternehmer ist nach Punkt B.06 der AU zulässig, lediglich die Weitergabe des gesamten Auftrages an einen oder mehrere Subunternehmer wird für nicht zulässig erklärt. Hinsichtlich der erforderlichen Nachweise wird auf Abschnitt E.01 verwiesen. Lediglich bei Weitergabe wesentlicher Teile des Auftrages an Subunternehmer wird bei sonstigem Ausscheiden die Namhaftmachung dieser Subunternehmer bereits im Angebot gefordert (B.06 Absatz 4, Seite 13 der AU). In Punkt C.06 (Seite 21 der AU) ist die Heranziehung von Subunternehmern näher geregelt, wobei für die Weitergabe von unwesentlichen Teilen des Auftrages keine Benennung von Subunternehmern im Angebot verlangt wird (C.06. Absatz 1).

 

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip (Punkt E.01 der AU). Für die Ermittlung des Bestbieters wurden folgende Zuschlagskriterien mit den jeweils angeführten und maximal erreichbaren Punkten je Kriterium festgelegt:

 

 

 

Kriterium		Gewichtung
	Ausschreibungsprojekt		Alternativangebot
Geprüfter Gesamtpreis (ohne USt)	92		92
Gewährleistungsfristverlängerung	5		5
Verkürzung der Bauzeit bis zum vertraglichen Zwischentermin der Verkehrsfreigabe	3		3
Minimierung der Abwicklungskosten auf Seiten des AG	0		3 maximum
Minimierung des Auftraggeber­risikos	0		3 maximum
Technischer Mehrwert für den Erhalter	0		-3 minimum 10 maximum
Summe	100		116 maximum

 

Im Folgenden wird die Punkteberechnung für die einzelnen Kriterien näher und mit Beispielen dargelegt. Insbesondere wurde bei den Abwicklungskosten auf Alternativangebote mit Pauschalpreisvertrag und die Bewertung je nach Aufwand des Auftraggebers für die ÖBA und die Teil- und Schlussrechnungsprüfung vorgesehen. Beim Kriterium des Auftraggeberrisikos wurde ebenfalls auf einen Pauschalpreisvertrag als Alternative hingewiesen und als Bewertungsmaßstab das Risiko des Auftraggebers bezüglich Mengen- und Preisstabilität angegeben. Auch beim Mehrwert für den Erhalter wurden die heranzuziehenden Kriterien ausdrücklich angeführt. Auch geht aus den Festlegungen hervor, dass eine kommissionelle Punktebewertung vorgenommen wird, wenn die Bewertung nicht rein mathematisch möglich ist (Seite 44 der AU).

 

4.8. Diese Feststellungen gründen sich auf die vorgelegten Vergabeunterlagen und Schriftsätze sowie auch auf die Ausführungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Sie können als erwiesen der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

 

4.9. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 14. Oktober 2008, VwSen-550425/3/Kl/Rd/RSt, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 8. Dezember 2008 untersagt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber im Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gem. Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Das Vergabeverfahren wurde vom Land Oberösterreich durchgeführt und unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit ee BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 1. Oktober 2008 und ist rechtzeitig. Die Antragstellerin ist gemäß ANKÖ-Abfrage geeignet und wurde im Vergabeverfahren nicht ausgeschieden. Eine gesonderte Ausscheidensentscheidung ist gemäß § 129 Abs.3 BVergG 2006 nicht getroffen und bekanntgegeben worden. Der Antrag ist daher zulässig.

 

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).

 

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern (Abs.3).

 

Gemäß § 74 Abs.1 BVergG 2006 kann als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z3 der Auftraggeber insbesondere verlangen: Eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft), einen Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung, die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, eine Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber, eine Erklärung über den Gesamtumsatz oder gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht.

 

Gemäß § 75 Abs.6 BVergG 2006 können als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen verlangt werden: Eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, Angaben über die technischen Fachkräfte oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind oder über die der Unternehmer bei der Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird, Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen, … die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Bauleistung erforderliche berufliche Befähigung, Fachkunde und Erfahrung besitzt.

 

Gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung des Auftraggebers nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

 

Gemäß § 83 BVergG 2006 hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekanntzugeben sind. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den §§ 72 und 73 besitzt.

 

Gemäß § 102 BVergG 2006 hat bei Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Aufforderung zur Angebotsabgabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu erfolgen. Diese Voraussetzungen sind vorab zu prüfen und festzuhalten. Die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer hat in nicht diskriminierender Weise stattzufinden. Der Auftraggeber hat die aufzufordernden Unternehmer so häufig wie möglich zu wechseln. Nach Möglichkeit sind insbesondere kleine und mittlere Unternehmer am Vergabeverfahren zu beteiligen.

 

Gemäß § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Bekanntgabe aller Teile oder – sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit bekanntzugeben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig.

 

Gemäß § 123 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen, und ist im Einzelnen zu prüfen, ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise im Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs.4 und 5 vertieft prüfen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

 

Gemäß § 129 Abs.1 Z2 und Z3 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist; Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung der Gesamtpreise aufweisen. Weiters sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden (§ 129 Abs.1 Z7 BVerG 2006).

 

Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung den technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

 

5.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Es wurde im Nachprüfungsantrag die mangelnde Eignung der mitbeteiligten Partei geltend gemacht, insbesondere die Nichterfüllung der Mindesteignung sowie der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Insbesondere wurde die mangelnde Ausscheidung von nicht geeigneten Bietern geltend gemacht. Schließlich wurde das Recht auf Abwicklung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens geltend gemacht. Es wurde die Verletzung der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren behauptet.

 

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist bei der Prüfung der Eignung der mitbeteiligten Partei anhand einer ANKÖ-Abfrage die Befugnis sowie die Leistungsfähigkeit nachgewiesen.

Hinsichtlich der eingewendeten nicht ausreichenden Eignung (Befugnis) der mitbeteiligten Partei wird auf die Bestimmung des § 99 Abs.2 GewO betreffend Befugnisse des Baumeisters verwiesen, wonach der Baumeister auch Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung übernehmen, planen, berechnen und leiten darf. Handelt es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Hier ist die Stellung des Baumeisters als Generalunternehmer festgelegt (Gewerbeordnung, Kommentar, zweite Auflage, Springerverlag, von Grabler, Stolzlechner, Wendl, Seite 841 RZ 18). Da es sich bei den Pflasterarbeiten nur um einen unwesentlichen Teil (ca. 2%) des Auftrages handelt, war eine Benennung von Subunternehmern für diese Auftragsteil nicht erforderlich (§§ 83 und 108 Abs.1 Z2 BVerG 2006, sowie Punkt B.06 und C.06 der Ausschreibungsunterlage).

 

Zur Leistungsfähigkeit ist insbesondere anzumerken, dass nach der Ausschreibungsunterlage (Punkt B.05 und E.01 der AU) ein Mindeststandard hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht gefordert ist. Insbesondere ist dabei auf die Möglichkeit der Bestimmung des § 102 Abs.2 BVergG 2006 hinzuweisen, wonach auch kleinen und mittleren Unternehmen die Teilnahme an Vergabeverfahren gegeben werden soll. Es ist daher im Hinblick auf die Vergabe im Unterschwellenbereich unter Einbeziehung dieser Bestimmung gerechtfertigt, nicht zu hohe Anforderungen an die Leistungsfähigkeit zu stellen. Die Ausschreibungsunterlage wurde von der Antragstellerin nicht angefochten und ist daher bestandskräftig geworden. Im Übrigen sind die Behauptungen der Antragstellerin nicht gerechtfertigt und weist die mitbeteiligte Partei Umsatzzahlen auf, die eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrages erwarten lassen (vgl. obige Feststellungen unter Punkt 4.4.). Hinsichtlich des geforderten Referenzprojektes über ein in den letzten fünf Jahren vertragsgemäß erbrachtes Bauvorhaben ähnlichen Umfangs und Komplexität zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Punkt E.01 auf Seite 44 der AU) führt allerdings der Auftraggeber zurecht aus, dass ein "Bauvorhaben", nicht ein "Straßenbauprojekt" gefordert wurde, sodass das Referenzprojekt der mitbeteiligten Partei diesem Ausdruck entspricht, und dass das Referenzprojekt zwar betragsmäßig nicht ganz so hoch ist, jedoch an Komplexität weitaus das ausgeschriebene Projekt übertrifft. Diese Ausführungen sind anhand der bei den Vergabeunterlagen vorliegenden Nachweise (vgl. obige Feststellungen in Punkt 4.4.) nachvollziehbar und kann daher von der Erfüllung des Mindesteignungs­kriteriums ausgegangen werden. Insbesondere war dabei zu berücksichtigen, dass lediglich ein kleiner Anteil des Referenzprojektes, nämlich die tragfähige Oberschicht durch einen Subunternehmer ausgeführt wurde, der übrige Auftrag aber von der mitbeteiligten Partei selbst durchgeführt wurde. Es sind daher die Behauptungen der Antragstellerin hinsichtlich der mangelnden Eignung der mitbeteiligten Partei nicht berechtigt.

 

Darüber hinaus wird aber auf die Bestimmung des § 102 Abs.1 BVergG 2006 hingewiesen, wonach im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Eignung der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter bereits vorab zu prüfen und festzuhalten ist. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe ist im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z16 lit.a sub lit.ee BVergG 2006. Diese Entscheidung wurde aber nicht angefochten und ist daher bestandskräftig geworden.

 

Auch hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit wurden von der mitbeteiligten Partei die erforderlichen Nachweise erbracht, insbesondere die Nachweise im Hinblick auf Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen gemäß § 75 Abs.6 Z3 BVergG 2006.

 

Im Grunde dieser Feststellungen erweist sich daher die mitbeteiligte Partei als geeignete Bieterin und war daher ihr Angebot nicht gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006 auszuscheiden.

 

Was hingegen Subunternehmerleistungen betrifft, ist gemäß §§ 83 und 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 in der Ausschreibungsunterlage (Punkt B.06, C.06 und E.01 der AU) festgelegt, dass nur die Vergabe wesentlicher Teile des Auftrages im Angebot anzuführen und die diesbezüglichen Subunternehmer bereits im Angebot namhaft zu machen sind, ansonsten das Angebot ausgeschieden wird (Punkt B.06 und C.06 der AU). Zweifelsohne war im Hinblick auf das Angebot der mitbeteiligten Partei lediglich die Vergabe der Ausführung der tragfähigen Oberschicht bzw. Asphaltierungsarbeiten an Subunternehmer ein wesentlicher Teil des Auftrages und musste daher in der Ausschreibungsunterlage unter Punkt A.11 (Seite 8 und 9 der Ausschreibungsunterlage) angegeben werden. Bei einem Auftragsvolumen von ca. 800.000 Euro für diese Leistung macht diese Leistung etwa ein Sechstel des Gesamtvolumens aus. Es war daher ein diesbezüglicher Subunternehmer anzugeben. Auch dieser Anforderung ist die mitbeteiligte Partei nachgekommen. Der angeführte Subunternehmer ist im ANKÖ ausgewiesen und im Übrigen dem Auftraggeber bestens bekannt. Es war daher auch kein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 gegeben, nämlich ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot.

 

5.4. Gemäß der Bestimmung des § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben (es wurde kein Angebot vom Auftraggeber ausgeschieden), der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen. Bei der Prüfung der Angebote ist insbesondere gemäß § 123 BVergG 2006 zu prüfen, ob den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter entsprochen wurde und die Preise angemessen sind.

 

Im Grunde der Sachverhaltsfeststellungen ist davon auszugehen, dass nach den Festlegungen der Zuschlagskriterien und Punktevergaben in Punkt E.01 der Ausschreibungsunterlage iVm dem von der Bewertungskommission vom 17.9.2008 festgelegten transparenten und nachvollziehbaren Punktebewertungs­system eine nachvollziehbare und objektive nicht diskriminierende Punktebewertung stattgefunden hat. Der EuGH hat die Rechtssache C-532/06 die nachträgliche Festlegung von Gewichtungs­koeffizienten für die Unterkriterien unter den Voraussetzungen zugelassen, dass die Zuschlagskriterien nicht geändert werden und nicht einer der Bieter diskriminiert werden kann. Diese Entscheidung ist sinngemäß herauszuziehen und lässt daher die nachträgliche Erstellung des Punktebewertungssystems zu. Die Festlegungen der Bewertungskommission zur Vergabe der Punkte hinsichtlich der Kriterien "Minimierung der Abwicklungskosten", "Minimierung des Auftraggeberrisikos" und "Technischer Mehrwert" sind logisch nachvollziehbar, transparent und objektiv. Insbesondere wurde vom Auftraggeber sowohl im Bewertungsgutachten vom 17.9.2008 als auch in der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren nachvollziehbar dargelegt, welche Kriterien für die Punktevergabe ausschlaggebend waren und wie diese Kriterien festgelegt wurden. Insbesondere wurde – nach allgemeiner Lebenserfahrung – nachvollziehbar erläutert, dass die Minimierung des Aufwandes für die Bauabwicklung und für die Rechnungsprüfung auf Seiten des Auftraggebers zu einer höheren Punkteanzahl bei Pauschalangeboten führen soll. Weiters wurde auch nachvollziehbar dargelegt, dass die Reduzierung des Mengenrisikos sowie eines Preisrisikos bei Pauschalangeboten einen Vorteil für den Auftraggeber und daher eine Minimierung des Auftraggeberrisikos darstellt. Diesbezüglich gab es auch schriftliche Festlegungen hinsichtlich der Preisgleitung für Pauschalangebote und wurde in dieser Regelung das Preisrisiko wesentlich minimiert, nämlich auf die beiden Leistungsgruppen 15 und 16. Der Minimierung des Auftraggeberrisikos im Hinblick auf die Mengenstabilität steht aber andererseits ein Mengenrisiko auf Auftragnehmerseite gegenüber, welches durch gewissenhafte und umfangreiche Erhebungen anlässlich der Angebotslegung durch den Auftragnehmer bewältigbar ist. Dies soll durch eine höhere Punkteanzahl zum Ausdruck kommen. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass zwar nach den Festlegungen im Verhandlungs­verfahren der Auftragnehmerseite die Verrechnung bei Mengenüberschreitungen zugestanden wurde, was aber – wie die Antragstellerin missverständlich auslegte – nicht heißt, dass jedenfalls bei Mengen­überschreitungen Kosten durch den Auftragnehmer verrechnet werden müssen. Ziel von Verhandlungen bzw. Pauschalangeboten ist nämlich, im Sinn von Änderungsangeboten Schwankungen bzw. das Risiko bei Mengengerüsten zu minimieren bzw. zu verhindern. Aufgrund guter Vorbereitung kann daher ein Auftragnehmer das Mengenrisiko minimieren bzw. einschätzen und daher ein Pauschalangebot liefern, das im Sinn der Auftraggeberseite einen minimalen Aufwand für die Kontrolle und Nachverrechnung darstellt. Der Auftraggeber legt glaubwürdig und nachvollziehbar dar, dass im Fall der Verrechnung jeder Mengenschwankung eine entsprechende laufende Überwachung und Kontrolle sowie Verrechnung seitens des Auftraggebers – neben den gleichen Aufwendungen des Auftragnehmers – stattfinden muss und dies daher einen Aufwand für den Auftraggeber darstellt.

 

Es wurde daher von Auftraggeberseite nachvollziehbar dargelegt und mit den Vergabeverfahrensunterlagen nachgewiesen, dass der zwar günstigere Preis der Antragstellerin sowie die gleichlautende Bewertung der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei im Hinblick auf das Kriterium höchste Gewährleistungsdauer und Bauzeitverkürzung nicht für eine beste Wertung der Antragstellerin ausreicht, weil hinsichtlich der übrigen besprochenen Zuschlagskriterien ein minimaler Bewertungsvorsprung der mitbeteiligten Partei den Bewertungsvorsprung der Antragstellerin beim Preis wettmacht bzw. überbietet. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die mitbeteiligte Partei beim Aufklärungsgespräch am 16.9.2008 angab, die Mengenangaben des Auftraggebers überprüft zu haben und gewisse Mehr- bzw. Mindermengen im Pauschalpreis berücksichtigt zu haben. Es wurde daher nicht ein Angebot erst verbessert, sondern das am 5.9.2008 gelegte letzte Angebot der mitbeteiligten Partei erläutert bzw. aufgeklärt. Entsprechende Berücksichtigung im Angebot der Antragstellerin vom 5.9.2008 findet sich aber nach den Angaben im Aufklärungsgespräch am 16.9.2008 nicht.

 

Hinsichtlich des Kriteriums "Technischer Mehrwert" enthalten die Beschwerdepunkte keine näheren Darlegungen. Es wird daher diesbezüglich jedenfalls auf die transparente und schlüssige Vorgangsweise der Bewertungskommission sowie auch anschließend bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin am 1. Oktober 2008 hingewiesen.

 

Abschließend wird festgestellt, dass das Bewertungsschema der Bewertungs­kommission vom 17.9.2008 auf sämtliche Bieter bzw. sämtliche Angebote der verbliebenen Bieter gleichermaßen und transparent und nachvollziehbar angewendet wurden. Die diesbezügliche Bewertung ist der Niederschrift über die Angebotsbewertung vom 1.10.2008 zu entnehmen. Die errechnete Punkteanzahl hinsichtlich des letzten Angebotes der Antragstellerin und des letzten Angebotes der mitbeteiligten Partei ist nachvollziehbar und entspricht den Vergabegrundsätzen. Es kann daher keine Rechtswidrigkeit bei der Bepunktung festgestellt werden. Das Angebot der Antragstellerin stellt sohin nicht das günstigste Angebot dar. Es kann daher keine der von der Antragstellerin aufgezeigten Rechtswidrigkeiten festgestellt werden. Es war daher in der Folge der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen.

 

6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, in wiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

 

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

 

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 21,80 Euro für die Antragstellerin und in Höhe von 13,20 Euro für die mitbeteiligte Partei angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

Beschlagwortung:

Eignung Zuschlagskriterien, Bewertung