VwSen-251684/11/Kü/Ba

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass sich aus den Erhebungen der KIAB-Beamten ergebe, dass E R und M R vom 12.9.2007 bis zur Kontrolle am 19.9.2007 täglich außer am Sonntag 8 – 9 Stunden und K S am 18.9.2007 8 – 9 Stunden und bis zur Kontrolle am 19.9.2007 als Maurer Außenputzarbeiten und Bauarbeiten auf der Baustelle der F B in P durchgeführt hätten. Dies sei vom Bw auch nicht bestritten worden.

Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit sei die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, wobei der organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit entscheide. Da E R nach eigenen Angaben seit 27.5.2007 und M R nach eigenen Angaben seit 23.7.2007 ausschließlich für die A B GmbH aufgrund der Werkverträge vom 27.5.2007 auf verschiedenen Baustellen tätig gewesen seien, E und M R und K S sämtliche Arbeitsmaterialien von der A B GmbH und auch den LKW der A B GmbH für die Fahrt zu den Baustellen zur Verfügung hätten und die Arbeiten gemeinsam ausgeführt hätten, sei jedenfalls eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung anzunehmen.

Eine Prüfung der Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit ergebe, dass die Tätigkeiten in der betrieblichen Sphäre des Auftraggebers, nämlich der Baustelle der A B GmbH  erbracht worden seien. Wie bei den Kontrollen durch die KIAB festgestellt worden sei und wie E und M R auch selbst angegeben hätten, seien diese auf verschiedenen Baustellen der A B GmbH  tätig gewesen. Die Arbeit der Ausländer würde so ablaufen, dass von der A B sämtliches Arbeitsmaterial und auch der Mischer bereitgestellt worden sei. Die Ausländer seien gemeinsam im firmeneigenen Fahrzeug nach Terminvorgabe von Herrn S zur Baustelle gefahren und hätten die vereinbarten Arbeiten ausgeführt. Es sei nicht ersichtlich, welche relevanten Entscheidungsfreiheiten die Ausländer bei diesen Tätigkeiten gehabt hätten. Die Arbeit der Ausländer sei, wie aus früheren Verfahren bekannt sei, vom Polier der A B kontrolliert worden.

Nach Ansicht der Behörde sei daher zweifelsfrei davon auszugehen, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer sich im Verhältnis zur A B GmbH  wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinden würden, wie dies bei persönlich abhängigen Arbeitnehmern typischerweise der Fall sei.

Hinweise auf mangelndes Verschulden hätten nicht festgestellt werden können. Vielmehr hätte dem Bw aufgrund der bisher eingeleiteten Verfahren bekannt sein müssen, dass diese Form der Ausländerbeschäftigung nicht zulässig sei. Er habe demnach schuldhaft gehandelt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis vollinhaltlich angefochten und dessen ersatzlose Aufhebung beantragt wird.

Im bekämpften Straferkenntnis gehe die Behörde ohne entsprechende Begründung und ohne ordnungsgemäße Ermittlung davon aus, dass auf der bezughabenden Baustelle von ausländischen Personen Außen- bzw. Innenverputzarbeiten für die A B GmbH  verrichtet worden seien. Ermittlungstätigkeiten darüber, ob die entsprechenden Personen tatsächlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis mit der A B GmbH  gestanden seien, wurden ebenso wenig durchgeführt, wie auch Ermittlungstätigkeiten unterblieben seien, ob nicht auch andere Vertragsgrundlagen für das Tätigwerden dieser Personen in Betracht gekommen wären. Die belangte Behörde habe sich in diesem Zusammenhang lediglich ansatzweise mit dem Vorbringen des Einschreiters in seiner Stellungnahme vom 12.9.2007 auseinandergesetzt und habe insbesondere nicht den verantwortlich beauftragten Mitarbeiter der A B GmbH , Herrn E S, einvernommen.

Die belangte Behörde gehe rechtsirrig davon aus, dass die im angefochtenen Straferkenntnis genannten Personen als arbeitnehmerähnlich anzusehen seien. Die Behörde habe es unterlassen zu prüfen, ob die entsprechenden Personen aufgrund der von ihnen selbst beschriebenen Tätigkeit nicht auch in der Lage gewesen seien, ihre Arbeitskraft noch für andere Erwerbszwecke einzusetzen. Bei entsprechender Überprüfung hätte die belangte Behörde festgestellt, dass weder eine organisatorische Einbindung dieser Personen in den Betrieb der A B GmbH  vorgelegen sei, noch dass sich diese durch die bloße Tätigkeit des Außen- und Innenputzes in eine persönliche Abhängigkeit zur A B bzw. dem Beschuldigten begeben hätten. Insbesondere seien sie nicht daran gehindert gewesen, ihre Arbeitskraft anderweitig für sonstige Erwerbszwecke einzusetzen. Unter diesen Umständen würde offensichtlich, dass sich die entsprechenden Personen zu keiner Zeit in einem wirtschaftlichen, persönlichen oder organisatorischen Abhängigkeitsverhältnis zum Beschuldigten bzw. der A B GmbH  befunden hätten.

An einer selbstständigen Tätigkeit dieser Personen vermögen auch die übrigen von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nichts zu ändern. Insbesondere sei es unerheblich, das Arbeitsmaterial bzw. Werkzeug und Maschinen von der A B GmbH  zur Verfügung gestellt würden. Ursprünglich sei nämlich von den jeweiligen Werkunternehmern angeboten worden, die für die entsprechenden Arbeiten notwendige Putzmaschine bzw. das übrige Material von ihrem Heimatstandort mitzubringen. Aus Kostengründen habe man sich letztlich allerdings dafür entschieden, dass die beauftragten Subunternehmer die notwendige Putzmaschine bzw. die entsprechenden Materialien von der A B GmbH  anmieten würden. Hinsichtlich des Transportes der Subunternehmer zu den betreffenden Baustellen verhielte es sich so, dass die An- bzw. Abfahrt jeweils von der A B GmbH  organisiert worden sei. Grund dafür sei einerseits die Ortskundigkeit der Subunternehmer gewesen, andererseits auch die Tatsache, dass es schlichtweg unwirtschaftlich gewesen wäre, hätten die Subunternehmer zu den Baustellen mit eigenen Fahrzeugen fahren müssen, wenn gleichzeitig zum Teil mehrmals tägliche Fahrten mit Fahrzeugen der A B unternommen worden seien.

Schließlich sei noch festzuhalten, dass die von den im Straferkenntnis genannten Personen durchgeführten Arbeiten auch nicht als Scheinwerkverträge qualifiziert werden könnten. Im gegenständlichen Fall seien von den im Straferkenntnis genannten Personen die Arbeiten auf den jeweiligen Baustellen gemäß den mit diesen Personen abgeschlossenen Werkverträgen durchzuführen gewesen. Damit habe es sich um ein bestimmtes Projekt, welches nach Abschluss der auftragsgemäß durchgeführten Arbeiten zu verrechnen war, gehandelt. Es kann daher nicht von einer wiederkehrenden Verpflichtung zur Erbringung spezieller Leistungen gesprochen werden, sondern haben diese Personen ausschließlich den Erfolg der vereinbarten Arbeiten geschuldet.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass es bei den im Straferkenntnis angeführten Personen an einer Regelmäßigkeit ihrer Leistungen ebenso wie an einer wirtschaftlichen Unterordnung mangle, sodass von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit nicht auszugehen sei.

Im Übrigen habe der Berufungswerber nicht schuldhaft gehandelt. Die A B GmbH  habe mit den ausländischen Personen aufgrund der vorliegenden Anerkennungsbescheide Werkverträge abgeschlossen. Die jeweiligen Personen hätten aufgrund dieser Werkverträge unter anderem von der A B GmbH  Arbeitsmaterial und Maschinen angemietet. Der Berufungswerber habe daher jedenfalls davon ausgehen können, dass die jeweiligen Personen selbstständig tätig würden und hätte in keiner Weise damit rechnen müssen, dass diese Tätigkeiten als arbeitnehmerähnlich zu beurteilen wären. Insbesondere durfte der Berufungswerber auf die ihm vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zugegangene Stellungnahme vertrauen, in welcher ihm bestätigt würde, dass slowakische Staatsbürger als Subunternehmer in Österreich auf Basis eines Werkvertrages arbeiten dürften, wenn ihre Qualifikation für das betreffende Gewerbe per Bescheid anerkannt würde. Darüber hinausgehende Aufklärungs-, Nachschau- oder Informationspflichten könnte dem Berufungswerber nicht angelastet werden bzw. zum Nachteil gereichen.

Schließlich sei auch die von der belangten Behörde geäußerte Rechtsansicht, dass es sich bei dem dem Berufungswerber vorgeworfenen Delikt um kein Dauerdelikt handle, nicht richtig. Von einem Dauerdelikt spreche man, soweit die Aufrechterhaltung eines verbotenen Verhaltens oder Zustand vorliege. Zufolge der Feststellungen der belangten Behörde gehe diese davon aus, dass insbesondere Herr E R praktisch durchgehend beschäftigt worden sei. Da der Berufungswerber von der BH Ried i.I. bereits zu den Aktenzahlen SV96-26-2007, SV96-23-2007 sowie SV96-22-2007 aufgrund desselben Sachverhaltes bzw. dem selbigen Verstoß gegen das AuslBG verfolgt würde, und auch zwei weitere Verfahren in derselben Angelegenheit bei der belangten Behörde anhängig seien, sei eine neuerliche Bestrafung nicht indiziert und rechtswidrig.

Auch die Argumentation der belangten Behörde im Hinblick auf Herrn E S als verantwortlichen Beauftragten sei nicht richtig. Wie der Berufungswerber bereits in seiner Stellungnahme bekanntgegeben habe, sei Herr E S als Alleinverantwortlicher für die Einhaltung der mit der Gewerbeausübung der A B GmbH  entsprechenden Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch im Hinblick auf die Vorschriften des AuslBG, verantwortlich. In diesem Zusammenhang würde auch das Unternehmenskonzept der A B GmbH  verwiesen, in welchem bereits festgelegt worden sei, dass Herrn E S die operative Unternehmungsführung obliege und er daher auch für die oben genannten Aufgabenbereiche allein verantwortlich gewesen sei. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei es lediglich notwendig, einen aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammenden schriftlichen Nachweis zu erbringen, dass ein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei.

Im vorliegenden Fall sei ein Verfahrensmangel darin zu erblicken, dass die belangte Behörde jegliche Erhebungstätigkeit in Bezug auf die zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses bestehenden relevanten Verhältnisse des Beschuldigten (Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse) unterlassen habe. Bei Durchführung der entsprechenden Ermittlungstätigkeiten wäre festzustellen gewesen, dass der Beschuldigte tatsächlich lediglich über den in seiner Rechtfertigung dargelegten Nettobetrag verfüge, sodass die Strafe entsprechend zu mäßigen gewesen wäre.

Außerdem hätte die Behörde entgegen ihrer Ansicht durchaus gemäß § 21 Abs.1 VStG auch von der Verhängung einer Strafe absehen können, da das Verschulden des Beschuldigten nicht vorhanden bzw. höchstens geringfügig sei und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 7. Jänner 2008 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangten Behörde und der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber war bis 30.9.2007 handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH  mit dem Sitz in R S, T.

Der Berufungswerber, der bei einer weiteren Firma, der V T GmbH im Bereich des Finanzmanagements tätig ist, hat durch den Kontakt über einen Rieder Geschäftsmann eine Beteiligung an der A B GmbH  erworben. Der Berufungswerber ist sodann als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH  im Firmenbuch eingetragen worden.

Da der Berufungswerber allerdings aus dem Finanzmanagement stammt, hatte er über Bauunternehmungen und Bauvorhaben kein Wissen. Deshalb wurde innerhalb der A B GmbH  die operative Unternehmensführung im Hinblick auf Bauvorhaben von Herrn E S durchgeführt. Mit Herrn S war vereinbart, dass sämtliche Belange der Bauabwicklung zuständigkeitshalber vom ihm durchgeführt werden. Gemäß dem operativen Unternehmenskonzept der A B GmbH , Stand August 2006, wurden Herrn E S die Agenden

-       technischer Vertrieb

-       Planung, Kalkulation und Nachkalkulation

-       Kapazitätsplanung und Personalwesen

-       Materialeinkauf und Beauftragung von Subunternehmern

-       Kontrolle der Bauleitung

-       Abnahme der Bauabschnitte und Kundenbetreuung

-       alle sonstigen mit der operativen Führung des Unternehmens verbundenen Aufgaben

übertragen.

E S wurde nicht zum verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.2 VStG bestellt. Insbesondere wurde auch der zuständigen Abgabenbehörde keine schriftliche Mitteilung über die Bestellung des Herrn E S zum verantwortlich Beauftragten vorgelegt.

Die Tätigkeit des Herrn S im operativen Baugeschäft der A B GmbH  wurde vom Berufungswerber nicht kontrolliert. Kontrolltätigkeiten durch den Berufungswerber haben nur über das Finanzcontrolling stattgefunden, da dieser Part vom Berufungswerber innerhalb der A B GmbH  ausgefüllt wurde.

Mit dem ausländischen Staatsangehörigen E R, M R und K S wurden von der A B GmbH sogenannte Werkverträge für Auftragnehmer mit Gewerbeschein am 27.5.2007 bzw. 30.8.2007 abgeschlossen. Inhalt dieses Vertrages ist, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, für den Auftraggeber Innenputz- und Vollwärmeschutzgewerke herzustellen. Der Auftragnehmer ist bei der Herstellung des vereinbarten Werkes weisungsfrei. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für die Herstellung des vereinbarten Werkes, eigene Betriebsmittel zu verwenden. Die Kosten dieser Betriebsmittel hat der Auftragnehmer selbst zu tragen. Weiters wurde vereinbart, dass sich der Auftragnehmer bei der Herstellung des vereinbarten Werkes jederzeit durch qualifizierte dritte Personen vertreten lassen kann. Als Honorar wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer 1,60 Euro pro m2 verrechnet.

Am 24. September 2007 wurde von Organen der Finanzverwaltung die Baustelle der A B GmbH  bei F B in P einer Kontrolle unterzogen. Bei der Kontrolle wurden die Ausländer E R, M R und K S bei Bauarbeiten angetroffen. Die angetroffenen Ausländer haben angegeben, in ihren Heimatländern (Slowakei, Tschechien) selbstständig zu sein. Den Auftrag für ihre Tätigkeiten haben sie von der A B GmbH  erhalten. Sie sind zur Baustelle mit dem Firmenauto der A B angereist und haben das Arbeitsmaterial ebenfalls von der A B GmbH erhalten. Die Ausländer gaben im Zuge der Kontrolle an, dass die A B GmbH gegenüber dem Bauherrn haftet. Als Chef bzw. Ansprechpartner der A B GmbH wurde von den Ausländern Herr S bezeichnet. Zum Lohn befragt gaben die Ausländer übereinstimmend an, dass sie 1,90 Euro pro m2 erhalten würden.

Von den Ausländern wurden im Zuge der Kontrolle Bescheide des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Abs.1 GewO 1994 vorgelegt, in denen festgehalten ist, dass die von den Ausländern in der Tschechischen Republik bzw. Slowakei ausgeübten Tätigkeiten als ausreichender Nachweis der Befähigung für das Baumeistergewerbe gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten anerkannt werden.

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für den Arbeitseinsatz der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle konnten im Zuge der Kontrolle nicht vorgelegt werden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung und den vorliegenden schriftlichen Unterlagen, wie dem Unternehmenskonzept der A B GmbH sowie den Werkverträgen bzw. Bescheiden des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit. Festzuhalten ist zudem, dass vom Berufungswerber weder der Inhalt des Strafantrages des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 24.9.2007 noch die Verputztätigkeiten der Ausländer auf den Baustellen der A B GmbH  bestritten wurden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ gewesen ist.

Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers ist Herr E S auch trotz der im Unternehmenskonzept der A B GmbH festgelegten Kriterien nicht als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.2 VStG bestellt worden. Im Sinne der Judikatur trifft jeden zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung und ist eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant (VwGH vom 5.9.1997, 97/02/0235). Eine zusätzliche schriftliche Bestellung zum verantwortlich Beauftragten hat es nicht gegeben bzw. wurde auch der zuständigen Abgabenbehörde gemäß § 28a Abs.3 AuslBG keine Urkunde über die Bestellung des Herrn E S zum verantwortlich Beauftragten vorgelegt. Mithin ist von der Verantwortung des Berufungswerbers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH auszugehen.

5.3. Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sach­verhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmer­ähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern).

Zur vorgelegten Vereinbarung zwischen der A B GmbH sowie den Ausländern, die mit "Werkvertrag für Auftragnehmer mit Gewerbeschein" überschrieben ist, ist festzustellen, dass hier nicht erkennbar ist, welches konkrete Werk vereinbart wurde. In Punkt 1 dieser Vereinbarung ist lediglich festgehalten, dass Innenputz- und Vollwärmeschutzgewerke hergestellt werden, ohne allerdings einen Bezug auf konkrete Örtlichkeiten oder Termine der Arbeitsleistungen festzulegen. Die Vereinbarung ist darauf gerichtet, dass die Ausländer Innenputz- und Vollwärmeschutzarbeiten wiederholt durchführen sollen, und ist deshalb von keinem individualisierbaren, in sich abgeschlossenen Werk auszugehen. Vielmehr ist diese Vereinbarung darauf gerichtet, dass von den Ausländern immer wieder die gleiche Tätigkeit auf Baustellen der A B GmbH  ausgeübt wird, mit anderen Worten zielt die Vereinbarung auf die regelmäßige Erbringung von bestimmten Arbeiten ab. Insgesamt ist in diesem Zusammenhang auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, zu verweisen.

Die im Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding aufgelisteten Kriterien, welche vom Berufungswerber auch nicht bestritten wurden, wie der Tatsache, dass die Ausländer im Auftrag der A B auf deren Baustelle gemeinsam die Verputzarbeiten durchgeführt haben, mit dem Firmenauto der A B angereist sind, sämtliches Arbeitsmaterial und Werkzeug erhalten haben, von Montag bis Samstag 8 - 9 Stunden am Tag gearbeitet haben und als ihren Chef und Ansprechpartner Herrn S von der A B GmbH genannt haben, verdeutlichen, dass die Ausländer organisatorisch in den Betrieb eingegliedert waren und die von der A B GmbH dem Bauherrn gegenüber übernommenen Verpflichtungen für diese umgesetzt haben. Der Umstand, wonach die A B GmbH  gegenüber dem Bauherrn haftet, zeigt, dass die Ausländer keinem unternehmerischen Risiko bezüglich ihrer Arbeitsleistungen unterworfen waren. Von einer selbstständigen Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen kann demnach unter den gegebenen Verhältnissen nicht ausgegangen werden. Daran ändern auch die im Zuge der Kontrolle vorgelegten Anerkennungsbescheide des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit nichts, da im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit abzustellen ist. Die ausländischen Staatsangehörigen sind daher von der A B GmbH unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet worden, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und keiner selbstständigen Tätigkeit auszugehen ist. Da nachweislich für die Tätigkeit der drei Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle keine Beschäftigungsbewilligungen bestanden haben, ist deren Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes erfolgt. Der objektive Tatbestand ist damit dem Berufungswerber anzulasten.

Dem Berufungsvorbringen, dass es sich beim vorgeworfenen Delikt um ein Dauerdelikt handelt, ist grundsätzlich zu entgegnen, dass hinsichtlich der Beschäftigung des Herrn M R von der Erstinstanz nur ein Strafverfahren bezüglich des Zeitraumes 12. – 19.9.2007 geführt wurde und deshalb von keinem Dauerdelikt ausgegangen werden kann. Hinsichtlich der Beschäftigung des E R ist festzuhalten, dass dieser bei Kontrollen der Finanzverwaltung auf verschiedenen Baustellen der A B GmbH im Mai, Juni und Juli 2007 angetroffen wurde. Ebenso wurde Herr K S im Zuge einer Kontrolle am 11. und 12. Juni 2007 auf einer Baustelle der A B GmbH angetroffen. Hinsichtlich der Beschäftigung des K S wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, welches am 23. August 2007 zugestellt wurde, eine Geldstrafe verhängt. Die Beschäftigung des Herrn E R im Zeitraum vom 27.5.2007 bis 21.6.2007, am 11. und 12.7.2007 sowie am 19.7.2007 wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 7. August 2007, SV96-23-2007, als Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz geahndet. Dieses Straferkenntnis wurde ebenfalls am 23.8.2007 zugestellt.

Die genannten Beschäftigungsdaten zeigen, dass hinsichtlich E R innerhalb eines kurzen Zeitraumes völlig gleichartige Einzelhandlungen und sich wiederholende Angriffe auf ein identes (aber nicht höchstpersönliches) Rechtsgut (nämlich den inländischen Arbeitsmarkt) im Rahmen eines innerbetrieblichen Gesamtkonzeptes (nämlich des regelmäßigen geplanten Einsatzes des Ausländers im Rahmen des Geschäftsbetriebes des Berufungswerbers) vorliegen, weshalb im Sinne der Rechtsprechung von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist.

Wenn von einem fortgesetzten Delikat auszugehen ist, erfasst die Bestrafung wegen eines derartigen Deliktes alle bis zur Erlassung (Zustellung) des Straferkenntnisses erster Instanz in Betracht kommenden gleichartigen Tathandlungen. Es handelt sich hierbei um die sogenannte "Erfassungswirkung" eines Straferkenntnisses, also den Effekt, dass das Straferkenntnis bei Beschäftigung desselben Ausländers (als fortgesetztem Delikt) alle bis zur Erlassung des Straferkenntnisses in Betracht kommenden Tathandlungen erfasst (vgl. oben genannte Erkenntnisse), d.h., dass ein Arbeitgeber wegen Beschäftigung desselben Ausländers bis zum Erlass des Straferkenntnisses nur einmal bestraft werden darf bzw. eine neuerliche Bestrafung nur wegen nach der Bestrafung gesetzter Tathandlungen zulässig ist (vgl. VwGH vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150, 15.3.2000, Zl. 99/09/0219).

Diese einer Doppelbestrafung entgegenstehende Erfassungswirkung findet ihre Begrenzung somit erst durch die Erlassung eines erstbehördlichen Straferkenntnisses, sodass ein Täter nur hinsichtlich der seit seiner letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen abermals bestraft werden kann.

Im gegenständlichen Fall werden aber Tathandlungen bestraft, die nach Zustellung der erstbehördlichen Straferkenntnisse bezüglich zeitlich vorgelagerter Beschäftigungen von Herrn E R bzw. K S begangen wurden. Die neuerlichen Beschäftigungen im September 2007 dieser Personen sind daher nicht von den Straferkenntnissen der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, sowie vom 7. August 2007, SV96-23-2007, mit umfasst. Das vorliegende Straferkenntnis stellt daher keine Doppelbestrafung des Berufungswerbers dar.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Ein mangelndes Verschulden könnte der Berufungswerber nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen vermag. Insbesondere bedürfe es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich sind, jedoch nicht ausgestellt sind, es gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Entsprechend den Verfahrensergebnissen hat der Berufungswerber hinsichtlich der zum Einsatz gelangenden Arbeiter keine Kontrolltätigkeiten durchgeführt sondern sich lediglich auf Kontrolltätigkeiten im Bereich der Finanzgebarung der A B GmbH  beschränkt. Von einem wirksamen Kontrollsystem im Sinne der Judikatur kann daher im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Die Verwaltungsübertretungen sind dem Berufungswerber daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Als Milderungsgrund sind dem Berufungswerber die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie der Umstand zugute zu halten, dass er der irrigen aber vorwerfbaren Rechtsansicht gewesen ist, sämtliche Verantwortung auch im Hinblick auf die Beschäftigung von Ausländern durch die Aufteilung der Agenden innerhalb der A B GmbH  an Herrn E S übertragen zu haben. Ausgehend von diesen Umständen erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat vertretbar, die ausgesprochenen Strafen auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß herabzusetzen. Zu beachten ist dabei, dass der Berufungswerber bereits aus den Vorfällen die Konsequenzen gezogen hat und sich als handelsrechtlicher Geschäftsführer zurückgezogen hat. Es ist daher aus spezialpräventiven Überlegungen nicht erforderlich, über den Berufungswerber eine höhere Strafe zu verhängen. Auch mit der Mindeststrafe ist dem Berufungswerber nachhaltig vor Augen geführt, dass den Einhaltungen der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist und er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall von keinem beträchtlichen Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, auszugehen ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung gegeben sind.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger