VwSen-100080/7/Kl/Ka

Linz, 06.11.1991

VwSen - 100080/7/Kl/Ka Linz, am 6. November 1991 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die Kammer II unter dem Vorsitz von Dr. Kurt Wegschaider sowie durch die Berichterin Dr. Ilse Klempt und den Stimmführer Dr. Johann Fragner über die Berufung des F H, R, E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J L, S, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 26. Juni 1991, VerkR-96/1420/1991-Hä, nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. Oktober 1991, mündlich verkündet am 6. November 1991, mit Stimmeneinhelligkeit zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der verhängten Strafe vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 und 19 VStG.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens sind 3.200 S (das sind 20 % der verhängten Strafe) binnen zwei Wochen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 26. Juni 1991, VerkR-96/1420/1991-Hä, über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 16.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Tagen, verhängt, weil er am 10. Februar 1991 um 2.47 Uhr in H auf der unbenannten Siedlungsstraße bis zur Kreuzung mit der T-Bezirksstraße den PKW gelenkt hat, wobei er sich in einem deutlich vermutbar durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand und entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung um 2.50 Uhr an der Kreuzung Siedlungsstraße T-Bezirksstraße eine Untersuchung der Atemluft auf den Alkoholgehalt verweigerte. Der Verfahrenskostenbeitrag wurde mit 1.600 S bestimmt.

Als Begründung wurde angeführt, daß eine begründete Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung des Beschuldigten durch die nach Alkohol riechende Atemluft gegeben war. Die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft wurde als erwiesen und vollendet angenommen, da der Beschuldigte nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine Gegenfragen oder Gegenbedingungen zu stellen hat und schon eine einmalige Weigerung den Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

Da der Beschuldigte keine persönlichen Angaben zu seinem Einkommen machte, wurde es geschätzt; als erschwerend wurde eine einschlägige Verwaltungsübertretung aus dem Jahr 1987 gewertet.

2. Dagegen hat der Beschuldigte mit Schriftsatz vom 12. Juli 1991 rechtzeitig Berufung erhoben und diese im wesentlichen damit begründet, daß er sich zum Tatzeitpunkt nicht in einem deutlich vermutbar durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, da der Alkoholgeruch in der Atemluft bereits beim Trinken eines einzigen Schluckes eines alkoholischen Getränkes wahrgenommen werde. Die Augenbindehäute seien durch seinen Beruf als Stukkateur stets gerötet. Weiters wird vorgebracht, daß der Berufungswerber nicht die Untersuchung verweigert habe, sondern lediglich versucht habe, im eigenen Fahrzeug, gelenkt durch die Gattin, zur Vornahme des Alkotests fahren zu dürfen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, sich das Fortbewegungsmittel aufzwingen zu lassen bzw. in einem Dienstwagen zur nächsten Gendarmeriedienststelle mitzufahren. Die Verwaltungsvorstrafen seien großteils getilgt.

3. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist die Zuständigkeit einer Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates gemäß § 51c VStG gegeben.

4. Beweis wurde erhoben durch die Einsicht in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land sowie insbesondere die öffentliche mündliche Verhandlung vom 3. Oktober 1991, in welcher insbesondere die Meldungsleger Rev.Insp. D als besonders geschultes und zum Alkotest ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan und Rev.Insp. H sowie die Gattin des Beschuldigten, M H, und M T als Zeugen sowie der Beschuldigte selbst einvernommen wurden. Danach ergab sich im wesentlichen folgender als erwiesen festgestellter Sachverhalt:

4.1. Im Zuge einer Lenkerkontrolle wurde der Beschuldigte aufgrund der Alkoholisierungssymptome - wie Atemgeruch nach Alkohol und rote Augenbindehäute - Rev.Insp. D aufgefordert, zum Alkotest mittels Alkomat zum Gendarmerieposten E mitzufahren. Da der Beschuldigte dies - und zwar mit der Begründung, daß der Alkotest nur durchgeführt werde, wenn sich der Alkomat an Ort und Stelle befinde - verweigerte, wurde dies als Verweigerung des Alkotests gewertet und die Amtshandlung beendet. Nach einer Belehrung über die Folgen der Verweigerung wurde der Führerschein vorläufig abgenommen. Das Angebot, im eigenen PKW - durch die Gattin gelenkt - nach Enns zu fahren bzw. sodann der nachträglich geäußerte Wille, doch im Patrouillenfahrzeug mitzufahren, wurden - da die Amtshandlung als beendet angesehen wurde - nicht mehr angenommen.

Dies ergab sich insbesondere aus den Aussagen der beiden Meldungsleger, insbesondere des Rev.Insp. D, der die Amtshandlung durchführte. Dieser brachte unter Wahrheitspflicht und in glaubhafter Weise zum Ausdruck, daß der Beschuldigte vorerst nur bereit war, den Alkotest an Ort und Stelle durch den Alkomat durchzuführen. Erst als er darüber aufgeklärt wurde, daß der Führerschein nicht mehr ausgehändigt, sondern vorläufig abgenommen wird, zeigte der Beschuldigte - laut dieser Zeugenaussage - ein Einlenken dahingehend, daß er zum Mitfahren nach Enns bereit war. Diese Aussage erscheint insbesondere deshalb glaubwürdig, da sie eine typische, der Lebenserfahrung entsprechende Reaktion des Beschuldigten nämlich ein Einlenken zu dem Zeitpunkt, an dem die Folgen des Verhaltens und die Reichweite, nämlich der Verlust des Führerscheins, erkannt werden - beschreibt und zudem auch durch den Zeugen Rev.Insp. H bestätigt wird. Im übrigen befinden sich diese Aussagen auch nicht in einem offenkundigen Widerspruch zu den zeugenschaftlichen Aussagen der Gattin des Beschuldigten, welche selbst auch eine Diskussion um den Standort des Alkomaten - offenbar schien dies von Bedeutung für den Beschuldigten bzw. seine Gattin zu sein - und das Mitfahren im Gendarmeriefahrzeug zugibt. Die Zeugenaussagen lassen sohin ein nicht unbedingtes und sofortiges Folgeleisten des Beschuldigten im Hinblick auf die Durchführung des Alkotests beim Gendarmerieposten E als erwiesen erscheinen. Der Aussage der Zeugin M T konnte hingegen mangels des nötigen Zusammenhanges im übrigen Handlungsablauf kein besonderes Gewicht beigemessen werden.

5. Unter Zugrundelegung des erwiesenen Sachverhaltes hat daher der unabhängige Verwaltungssenat durch die Kammer II in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Aufgrund des Geruchs der Atemluft des Beschuldigten nach Alkohol - der Beschuldigte gibt auch den Konsum von alkoholischen Getränken zu -, der geröteten Augenbindehäute und der verzögerten Reaktion des Beschuldigten war die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung berechtigt und die Aufforderung zum Alkotest mittels Alkomat gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung des Beschuldigten muß zum Zeitpunkt der Aufforderung aber noch keine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt sein (vgl. z.B. VwGH vom 23.10.1967, 582/67).

5.2. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes enthalten aber die zitierten Gesetzesstellen keine Regelung, daß die Untersuchung der Atemluft nur an "Ort und Stelle", also am Ort der Anhaltung, vorgenommen werden darf. Ebensowenig kann die aufgeforderte Person den Ort der Untersuchung bestimmen (vgl. z.B. VwGH vom 9.4.1980, 1994/78). Es ist daher der Aufforderung zum Alkotest auch an einem anderen als dem Ort der Betretung Folge zu leisten. Was jedoch das Mitfahren des Beschuldigten im Patrouillenfahrzeug zum Zweck der Durchführung eines Alkotests anlangt, so ist davon auszugehen, daß der Alkotest mit Alkomat sowie das Verbringen zum Alkomaten der Sicherung des Beweises für das Vorliegen einer Alkoholbeeinträchtigung dient. Es ist daher Aufgabe des beweissichernden, einschreitenden Organs der Straßenaufsicht, die hiefür erforderlichen Anordnungen zu treffen. Sind diese nicht unzumutbar, so sind sie vom Beschuldigten zu befolgen. Da einerseits kein Recht auf die Durchführung des Alkotests an Ort und Stelle besteht und andererseits die Aufforderung, im Streifenwagen zur Gendarmeriedienststelle zum Alkomaten zu fahren, nicht unzumutbar ist und ferner diese Anordnung der Beweissicherung dient (es könnte ansonst zwischenzeitlicher Alkoholkonsum erst nach dem Lenken des eigenen PKW behauptet werden), ist die Weigerung des Mitfahrens als Verweigerung der Durchführung des Alkotests anzusehen (vgl. analog VwGH vom 12.2.1980, 3487/78).

Da aber mit der erstmaligen Weigerung, einen Alkotest vornehmen zu lassen, die Übertretung vollendet ist, kann die später bekundete Bereitschaft zum Alkotest bzw. zum Mitfahren die Strafbarkeit nicht mehr ausschließen.

5.3. Was den zum Schluß des Beweisverfahrens gestellten Beweisantrag anlangt, so war dieser abzulehnen, da dem Beschuldigten bereits mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung aufgetragen wurde, weitere der Wahrheitsfindung dienliche Behelfe und Beweismittel mitzubringen oder so zeitig bekanntzugeben, daß sie zur Verhandlung herbeigeschafft werden können. Da der namhaft gemachte Zeuge weder vorher genannt noch in die Verhandlung mitgebracht wurde (es handelt sich schließlich um den Sohn des Beschuldigten), war durch diesen Antrag zu Verhandlungsschluß lediglich von Verzögerungsabsicht auszugehen. Im übrigen hat bereits das durchgeführte Beweisverfahren den Sachverhalt geklärt und es konnte dieser als erwiesen festgestellt werden.

5.4. Was die festgesetzte Strafhöhe anbelangt, so ist von einem gesetzlichen Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S auszugehen. Festzuhalten ist, daß der Beschuldigte weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren sein Einkommen ziffernmäßig bekannt gibt und sich lediglich auf das Nichtvorliegen einer Bilanz beruft. Da der Beschuldigte sohin an der Festsetzung eines Einkommensbetrages nicht mitwirkte, war von der Schätzung der belangten Behörde, die ein durchschnittliches Einkommen annahm, auszugehen. Auch wurde die Sorgepflicht des Beschuldigten für die Gattin und eine Tochter berücksichtigt. Erschwerend muß allerdings eine einschlägige Vorstrafe (Erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16 März 1987; diese ist noch nicht getilgt) gewertet werden. Weiters liegen auch andere Vormerkungen wegen Übertretung nach dem KFG (insbesondere einige Male Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkerberechtigung) vor.

Da sich sohin die nunmehr verhängte Strafe im untersten Drittel des gesetzlichen Strafrahmens befindet und eine bereits rechtskräftige Strafe den Beschuldigten nicht von der weiteren Tatbegehung abhalten konnte, erscheint die verhängte Strafe eher als zu milde und nicht als überhöht. Es war daher spruchgemäß das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Beitrag mit 20 % der verhängten Strafe, das sind 3.200 S zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider Dr. K l e m p t Dr. F r a g n e r