VwSen-251687/11/Kü/Ba

Linz, 16.10.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufungen des Herrn DI (FH) S S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A G, B, R, vom 28. Dezember 2007, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 14. Dezember 2007, SV96-26-2007, betreffend Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie vom 3. September 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2008, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung vom 28.12.2007 gegen die Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird stattgegeben und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 14. Dezember 2007, SV96-26-2007, ersatzlos behoben. Gleichzeitig wird der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Erhebung der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, zurückgewiesen.

II. Der Berufung vom 3.9.2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, wird insofern stattgegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 300 Euro (3 x 100 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 71 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 7 und 17 Zustellgesetz, BGBl.Nr. 200/1982 i.d.g.F.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu III.:§§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu Spruchteil I.:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 14. Dezember 2007, SV96-26-2007, wurde der Antrag des Berufungswerbers vom 3.9.2007 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges festgehalten, dass der Berufungswerber eigenen Angaben zufolge am 10. August 2007 vormittags von einer Bergtour – über die er keine Nachweise vorgelegt habe – in die Wohnung seiner Mutter in der D F-B-S in R zurückgekehrt sei. Zwischen 12.00 und 13.00 Uhr bis etwa 17.00 oder 18.00 Uhr habe er wichtige Angelegenheiten im Büro erledigt. Anschließend sei er nach Kroatien auf Urlaub gefahren. Aus dem Zentralen Melderegister gehe hervor, dass er vom 29. Juni 2006 bis 26. September 2007 mit Hauptwohnsitz in B, W, gemeldet gewesen sei. Im Zentralen Melderegister scheine beim Berufungswerber innerhalb dieses Zeitraumes kein Nebenwohnsitz auf. Es wäre ihm jedenfalls zuzumuten gewesen, auch bei seinem Hauptwohnsitz vorbeizukommen bzw. wäre es an ihm gelegen, sich umzumelden oder der Post als Abgabestelle die Wohnung seiner Mutter in der D F-B-S bekannt zu geben. Er hätte jedenfalls rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen können. Auf die tatsächliche Kenntnisnahme komme es hierbei nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht an. Die Straferkenntnisse würden daher mit dem Tag der Hinterlegung als zugestellt gelten. Der Berufungswerber wäre demnach nicht durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen, die Berufungsfrist einzuhalten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, in welcher der Bescheid wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten wird.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde die nach dem Zustellgesetz zu beurteilenden Voraussetzungen für eine Hinterlegung bzw. Behebung der hinterlegten Sendung mit jenen Voraussetzungen, welche für die Bewilligung eines Antrags auf die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand anzuwenden seien, verwechselt bzw. vermischt habe.

Der Berufungswerber habe im August 2007 einen mehrwöchigen Urlaub verbracht. Im Zuge dieses Urlaubs habe er vom 7. bis 10. August 2007 eine Gosaukammumrundung gemacht und den restlichen Urlaub in Kroatien verbracht. Lediglich am 10.8.2007 habe er einen kurzen Blick in sein in R befindliches Büro und ebenfalls an diesem Tag einen kurzen Besuch bei seiner Mutter in der D F-B-S in R gemacht. Der Berufungswerber habe es unterlassen, auch noch extra in seine Wohnung in W zu fahren, da dies eine unnötige Verzögerung seines Urlaubs bzw. seiner Anreise nach Kroatien bedeutet hätte. Am 10.8.2007 sei der Berufungswerber nicht an seinen Wohnsitz in W, B, zurückgekehrt.

Von einer Rückkehrverpflichtung während des Urlaubs, wie von der belangten Behörde angenommen, sei in keiner Weise auszugehen und würde eine derartige Gesetzesauslegung auch den Sinn des § 17 Zustellgesetzes konterkarieren.

Im vorliegenden Fall seien die mit 10.8.2007 hinterlegten Straferkenntnisse jedenfalls bis 24.8.2007 zu hinterlegen gewesen, wobei der Berufungswerber die betreffenden Bescheide auch tatsächlich mit 23.8.2007 übernommen habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i. I. hat die Berufung mit Schreiben vom 7.1.2008 vorgelegt und ist damit die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates zur Entscheidungsfindung gegeben.

4. Fest steht, dass im August 2007 der Hauptwohnsitz des Berufungswerbers in W, B, gewesen ist. Der Berufungswerber war im Jahr 2007 in den Kalenderwochen 32 und 33 auf Urlaub. Der Urlaub gestaltete sich so, dass der Berufungswerber in der ersten Woche eine Wanderung unternommen hat und in der zweiten Woche nach Kroatien gefahren ist. Nach der Wanderung, noch vor der Reise nach Kroatien, hat sich der Berufungswerber am 10.8.2007 in R in seinem Büro aufgehalten bzw. hat er nur kurz seine Mutter in der D F-B-S in R besucht, in deren Anwesen der Berufungswerber ebenfalls eine Wohnung hat. Der Berufungswerber ist an diesem Tag nicht zu seinem Hauptwohnsitz in W gefahren.

Von seinem Kroatienurlaub ist der Berufungswerber am 20.8.2007 zurückgekehrt. In der Folge hat der Berufungswerber das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, tatsächlich am 23.8.2007 bei der Post übernommen. Mit Eingabe vom 3.9.2007, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. am 4. 9. 2007, wurde vom Berufungswerber ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Erhebung der Berufung gegen das genannte Straferkenntnis eingebracht sowie gleichzeitig die Berufung gegen das Straferkenntnis erhoben.

5. Gemäß § 17 Abs. 1 Zustellgesetz ist für den Fall, dass die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, das Schriftstück im Fall der Zustellung durch die Post bei zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

Regelmäßig anwesend bedeutet in diesem Fall, dass der Empfänger – von kurzfristigen, periodischen Abwesenheiten abgesehen (insbesondere berufsbedingte Abwesenheit während des Tages) – immer wieder an die Abgabestelle zurückkehrt. Nicht regelmäßig anwesend ist der Empfänger daher bei einer mehrtägigen Abwesenheit, z.B. während eines Urlaubs.

Entgegen dem Anschein, den der Wortlaut erweckt, kommt es nach der überwiegenden Rechtsprechung für die Zulässigkeit der Hinterlegung nicht auf den subjektiven Eindruck des Zustellers an, sondern ausschließlich darauf, ob sich der Empfänger tatsächlich regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Ist das nicht der Fall, darf weder eine Ersatzzustellung noch eine Hinterlegung nach § 17 Zustellgesetz erfolgen (Walter/Thienel, MSA Verwaltungsverfahrensgesetze¹⁶, Anmerkung 4 zu § 16 Zustellgesetz).

Ist eine Hinterlegung wegen Ortsabwesenheit im Sinne des § 17 Abs.3 Zustellgesetz unzulässig, so tritt die in der genannten Gesetzesstelle vorgesehene Heilung auch dann nicht ein, wenn der Adressat noch innerhalb der Abholfrist zurückkehrt. Vielmehr heilt die gesetzwidrig vorgenommene Zustellung nach § 7 Zustellgesetz erst mit dem Tag, an dem das Schriftstück dem Adressaten tatsächlich zugekommen ist (VwGH vom 4.10.2001, 95/08/0131).

Fest steht, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt der erfolgten Hinterlegung am 10.8.2007 nicht regelmäßig an der Abgabestelle anwesend gewesen ist, da er zu diesem Zeitpunkt einen zweiwöchigen Urlaub verbracht hat, welchen er nur kurz unterbrochen hat, um in seinem Büro in R zu arbeiten. Jedenfalls ist der Berufungswerber an diesem Tag nicht an die Abgabestelle B in W gekommen. Im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist daher davon auszugehen, dass die am 10.8.2007 erfolgte Hinterlegung des Schriftstückes nicht wirksam gewesen ist und daher keine Zustellung des gegenständlichen Straferkenntnisses am 10.8.2007 erfolgt ist.

Den Verfahrensergebnissen zufolge ist dem Berufungswerber das gegenständliche Straferkenntnis am 23.8.2007 tatsächlich zugekommen. Mit diesem Datum ist die Heilung des Zustellmangels im Sinne des § 7 Zustellgesetz anzunehmen. Weiters bestimmt sich von diesem Tag an die 14-tägige Berufungsfrist. Dies bedeutet, dass die am 4.9.2007 eingebrachte Berufung als rechtzeitig zu werten ist.

Die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt voraus, dass eine Frist versäumt wurde. Wurde keine Frist versäumt, ist einem Wiedereinsetzungsantrag schon aus diesem Grunde nicht stattzugeben (VwGH 12.6.1986, 86/02/0034, 15.10.1986, 86/03/0176 u.a.).

Da im gegenständlichen Fall wie dargestellt die Zustellung des Straferkenntnisses erst am 23. 8. 2007 erfolgt ist und die dagegen mit 4.9.2007 erhobene Berufung als rechtzeitig zu bewerten ist, wurde im gegenständlichen Fall keine Berufungsfrist versäumt, weshalb schon aus diesem Grund die wesentliche Voraussetzung für den Wiedereinsetzungsantrag fehlt. Im Hinblick auf diese Rechtslage war daher der Berufung Folge zu geben und der Bescheid der Erstinstanz, mit welchem der Wiedereinsetzungsantrag abgewiesen wurde, ersatzlos zu beheben. Gleichzeitig war allerdings auch der Wiedereinsetzungsantrag vom 3.9.2007 aufgrund der Tatsache, dass keine Frist versäumt wurde, zurückzuweisen.

Zu Spruchteil II. und III.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 3. August 2007, SV96-26-2007, wurden über den Berufungswerber wegen drei Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) jeweils Geldstrafen von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 67 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH mit dem Sitz in T zu verantworten hat, dass die A B GmbH als Arbeitgeber die Ausländer

1. B P, geb., slowakischer Staatsangehöriger, am 11.6.2007 9 Stunden und am 12.6.2007 bis zur Kontrolle um 15:00 Uhr als Maurer mit Innenverputzarbeiten,

2. K P, geb., slowakischer Staatsangehöriger, am 11.6.2007 9 Stunden und am 12.6.2007 bis zur Kontrolle um 15:00 Uhr als Maurer mit Innenverputzarbeiten und

3. S K, geb., tschechischer Staatsangehöriger, am 11.6.2007 9 Stunden und am 12.6.2007 bis zur Kontrolle um 15:00 Uhr als Maurer mit Innenverputzarbeiten

auf der Baustelle in H, F W, beschäftigt hat, ohne dass ihr eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder dem Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Begründend wurde ausgeführt, dass aus den Feststellungen der Erhebungsbeamten bei der Kontrolle und aus den Angaben der Ausländer zweifelsfrei hervorgehe, dass sie für die A B GmbH am 11. und 12. Juni 2007 Innenverputzarbeiten im Einfamilienhaus W in H durchgeführt hätten. Tatsache sei, dass für die Beschäftigung dieser ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien. P K sei zwar im Besitz eines Anerkennungsbescheides des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten für das Baumeistergewerbe, eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten, jedoch habe im gegenständlichen Fall keine selbstständige Tätigkeit vorgelegen. P K habe die angeführten Arbeiten in einem Beschäftigungsverhältnis zur A B GmbH ausgeführt. Dies sei durch seine Angaben im Personenblatt, wonach er derzeit für die A B GmbH als Maurer arbeite und sein Chef F G heiße, eindeutig nachgewiesen. Zudem könne aufgrund der von den KIAB-Beamten durchgeführten Erhebungen, wonach das Arbeitsmaterial, das Werkzeug und die Maschinen von der A B GmbH stammen würden und die Arbeiten vom Polier F G eingeteilt worden seien, keinesfalls von einer selbstständigen Tätigkeit, sondern vielmehr von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung ausgegangen werden.

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass besondere Milderungs- und Erschwerungsgründe nicht vorliegen würden. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung sei der Berufungswerber aufgefordert worden, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, widrigenfalls der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 3.000 Euro und ein durchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt würden. Da der Berufungswerber dazu keine Angaben gemacht habe, würden die geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Strafbemessung zugrunde gelegt.

2. Dagegen richtet sich die vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung.

Begründend wurde ausgeführt, dass die erste Instanz ohne entsprechende Begründung und ohne entsprechendes Ermittlungsverfahren davon ausgegangen sei, dass die ausländischen Personen Innenverputzarbeiten für die A B GmbH verrichtet hätten. Weiters gehe die erkennende Behörde ohne Vorliegen von entsprechenden Ermittlungsergebnissen davon aus, dass Chef dieser Personen F G gewesen sei. Ermittlungstätigkeiten darüber, ob die angeführten Personen tatsächlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis mit der A B gestanden seien, wurden ebenso wenig durchgeführt, wie auch Ermittlungstätigkeiten darüber unterblieben sind, ob nicht auch andere Vertragsgrundlagen für das Tätigwerden dieser Personen in Betracht kommen würden.

Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ermittlungsverfahrens hätte sich ergeben, dass zwischen der A B GmbH und den genannten Personen jeweils ein gültiger Werkvertrag vom 27.5.2007 existiere. Aus dem Werkvertrag von Herrn P B sei ersichtlich, dass sich dieser für den Auftraggeber verpflichtet habe, Elektroinstallationsgewerke herzustellen. Herr P K habe sich verpflichtet Innenputz- und Vollwärmeschutzgewerke herzustellen, dazu habe sich auch Herr K S verpflichtet.

Die erkennende Behörde habe es gänzlich unbeachtet gelassen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen einer vermeintlich arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger, noch die Frage der Entlohnung entscheidend sei, sondern lediglich die Frage der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit oder Selbstständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen ausschlaggebend sei. Die Behörde habe es unterlassen zu überprüfen, ob die genannten Personen aufgrund der von ihnen selbst beschriebenen Tätigkeit (Innenverputzarbeiten) nicht mehr in der Lage gewesen seien, ihre Arbeitskraft anderwärtig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei entsprechender Überprüfung hätte die belangte Behörde festgestellt, dass weder eine organisatorische Einbindung dieser Personen in den Betrieb der A B GmbH vorgelegen habe, noch dass sich diese durch die bloße Tätigkeit des Innenverputzes in eine persönliche Abhängigkeit zum Beschuldigten begeben haben und sie insbesondere auch nicht daran gehindert gewesen seien, ihre Arbeitskraft anderwärtig für sonstige Erwerbszwecke einzusetzen.

An einer selbstständigen Tätigkeit dieser Personen vermögen auch die übrigen von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nichts zu ändern. Insbesondere sei es unerheblich, dass Arbeitsmaterial bzw. Werkzeug und Maschinen von der A B zur Verfügung gestellt worden seien. Nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung liege ein arbeitsähnliches Beschäftigungsverhältnis nämlich nur dann vor, soweit Personen zwar in keinem Arbeitsverhältnis stehen würden, aber im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeiten leisten würden und wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen seien. Im vorliegenden Fall seien die genannten Personen gerade nicht von der A B GmbH wirtschaftlich abhängig, sondern lediglich verpflichtet, als Subunternehmer die im Werkvertrag vom 27.5.2007 übernommenen Arbeiten ordnungsgemäß durchzuführen.

Schließlich sei noch festzuhalten, dass die von den im angefochtenen Straferkenntnis genannten Personen durchgeführten Arbeiten auch nicht als "Scheinwerkvertrag" qualifiziert werden können. Aus den Feststellungen der belangten Behörde gehe einerseits klar hervor, dass die genannte Personen im Besitz eines Anerkennungsbescheides des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten gewesen seien, woraus schon ableitbar sei, dass diese ihre Arbeiten auf selbstständiger Basis durchgeführt haben. Andererseits würden auch die Feststellungen der belangten Behörde, wonach der Polier F G die Arbeiten eingeteilt habe bzw. das Arbeitsmaterial sowie das Werkzeug und die Maschinen von der A B stammen würden, jedenfalls nicht ausreichen, eine selbstständige Tätigkeit auszuschließen. Gemäß ständiger Rechtsprechung obliege es allein der Vereinbarung der Werkvertragsparteien, von wem die Stoffbeistellung zu erfolgen habe.

In Bezug auf die Strafbemessung sei der belangten Behörde dahingehend ein Fehler unterlaufen, als von einem Nettoeinkommen des Beschuldigten in Höhe von 3.000 Euro monatlich und von keinen Sorgepflichten ausgegangen würde. Bei Durchführung der entsprechenden Ermittlungstätigkeiten wäre festzustellen gewesen, dass der Beschuldigte ein weit unter dem angenommenen Nettobetrag liegendes Einkommen beziehe, sodass die Strafe entsprechend zu mäßigen gewesen wäre.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Tatbestand des § 28 AuslBG erfüllt sei, wäre wohl von einem geringen, wenn nicht gar vernachlässigbaren Verschulden des Beschuldigten auszugehen, zumal es sich im konkreten Fall um einen einem einheitlichen Sachverhalt zu unterstellenden Tatbestand gehandelt habe. Darüber hinaus habe der vom Beschuldigten allenfalls verwirklichte Sachverhalt auch keine Folgen nach sich gezogen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. hat die Berufung mit Schreiben vom 7. Jänner 2008 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangten Behörde und der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber war bis 30.9.2007 handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH mit dem Sitz in R, T.

Der Berufungswerber, der bei einer weiteren Firma, der V T GmbH im Bereich des Finanzmanagements tätig ist, hat durch den Kontakt über einen Rieder Geschäftsmann eine Beteiligung an der A B GmbH erworben. Der Berufungswerber ist sodann als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH im Firmenbuch eingetragen worden.

Da der Berufungswerber allerdings aus dem Finanzmanagement stammt, hatte er über Bauunternehmungen und Bauvorhaben kein Wissen. Deshalb wurde innerhalb der A B GmbH die operative Unternehmensführung im Hinblick auf Bauvorhaben von Herrn E S durchgeführt. Mit Herrn S war vereinbart, dass sämtliche Belange der Bauabwicklung zuständigkeitshalber vom ihm durchgeführt werden. Gemäß dem operativen Unternehmenskonzept der A B GmbH, Stand August 2006, wurden Herrn E S die Agenden

- technischer Vertrieb

- Planung, Kalkulation und Nachkalkulation

- Kapazitätsplanung und Personalwesen

- Materialeinkauf und Beauftragung von Subunternehmern

- Kontrolle der Bauleitung

- Abnahme der Bauabschnitte und Kundenbetreuung

- alle sonstigen mit der operativen Führung des Unternehmens verbundenen Aufgaben

übertragen.

E S wurde nicht zum verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.2 VStG bestellt. Insbesondere wurde auch der zuständigen Abgabenbehörde keine schriftliche Mitteilung über die Bestellung des Herrn E S zum verantwortlich Beauftragten vorgelegt.

Die Tätigkeit des Herrn S im operativen Baugeschäft der A B GmbH wurde vom Berufungswerber nicht kontrolliert. Kontrolltätigkeiten durch den Berufungswerber haben nur über das Finanzcontrolling stattgefunden, da dieser Part vom Berufungswerber innerhalb der A B GmbH ausgefüllt wurde.

Mit dem ausländischen Staatsangehörigen P B, P K und K S wurden von der A B GmbH sogenannte Werkverträge für Auftragnehmer mit Gewerbeschein am 27.5.2007 bzw. 30.8.2007 abgeschlossen. Inhalt dieses Vertrages ist, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, für den Auftraggeber Innenputz- und Vollwärmeschutzgewerke herzustellen. Der Auftragnehmer ist bei der Herstellung des vereinbarten Werkes weisungsfrei. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für die Herstellung des vereinbarten Werkes, eigene Betriebsmittel zu verwenden. Die Kosten dieser Betriebsmittel hat der Auftragnehmer selbst zu tragen. Weiters wurde vereinbart, dass sich der Auftragnehmer bei der Herstellung des vereinbarten Werkes jederzeit durch qualifizierte dritte Personen vertreten lassen kann. Als Honorar wurde vereinbart, dass der Auftragnehmer 1,60 Euro pro m2 verrechnet.

Am 12. Juni 2007 wurde von Organen der Finanzverwaltung die Baustelle der A B GmbH in H, F W einer Kontrolle unterzogen. Bei der Kontrolle wurden insgesamt 4 Personen bei Innenverputzarbeiten angetroffen. Bei der von den Kontrollorganen durchgeführten Identitätsüberprüfung stellte sich heraus, dass es sich bei den Arbeitern um einen österreichischen Staatsangehörigen, welcher Arbeiter der A B GmbH gewesen ist, sowie um die ausländischen Staatsangehörigen K S, P K und P B gehandelt hat. Die drei Ausländer konnten keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für ihre Tätigkeiten vorweisen. Die Ausländer haben gegenüber den kontrollierenden Beamten angegeben, dass sie für die A B GmbH auf der Baustelle Innenverputzarbeiten durchführen. Sie gaben an, dass auf der Baustelle für sie der Polier der A B GmbH, Herr F G, zuständig sei, der ihnen auch die Arbeit zuteilt. Das Arbeitsmaterial, das Werkzeug und die Maschinen stammten ebenfalls von der A B GmbH. Die angetroffenen Ausländer gaben an, seit 11.6.2007 bzw. seit einer Woche für die A B GmbH zu arbeiten und eine Entlohnung von 1.200 Euro zu erhalten. Zur täglichen Arbeitszeit gaben sie an, dass sie 8 – 9 Stunden täglich von Montag bis Samstag arbeiten würden, als Chef der Baustelle wurde F G bezeichnet.

Von P K wurde im Zuge der Kontrolle ein Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 373c Abs.1 GewO 1994 vorgelegt, in dem festgehalten ist, dass die von ihm in der Slowakei ausgeübte Tätigkeit als ausreichender Nachweis der Befähigung für das Baumeistergewerbe gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten anerkannt wird. Herr K S ist ebenfalls im Besitz eines derartigen Bescheides.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung und den vorliegenden schriftlichen Unterlagen, wie dem Unternehmenskonzept der A B GmbH sowie den Werkverträgen bzw. Bescheiden des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit. Festzuhalten ist zudem, dass vom Berufungswerber weder der Inhalt des Strafantrages des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 25.6.2007 noch die Verputztätigkeiten der Ausländer auf der Baustelle der A B GmbH bestritten wurden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ gewesen ist.

Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung ist Herr E S auch trotz der im Unternehmenskonzept der A B GmbH festgelegten Kriterien nicht als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.2 VStG bestellt worden. Im Sinne der Judikatur trifft jeden zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung und ist eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung irrelevant (VwGH vom 5.9.1997, 97/02/0235). Eine zusätzliche schriftliche Bestellung zum verantwortlich Beauftragten hat es nicht gegeben bzw. wurde auch der zuständigen Abgabenbehörde gemäß § 28a Abs.3 AuslBG keine Urkunde über die Bestellung des Herrn E S zum verantwortlich Beauftragten vorgelegt. Mithin ist von der Verantwortung des Berufungswerbers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH auszugehen.

5.3. Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern).

Zur Vereinbarung zwischen der A B GmbH und den drei ausländischen Staatsangehörigen, die mit "Werkvertrag für Auftragnehmer mit Gewerbeschein" überschrieben ist, ist festzustellen, dass hier nicht erkennbar ist, welches konkrete Werk vereinbart wurde. In Punkt 1 dieser Vereinbarung ist lediglich festgehalten, dass Innenputz- und Vollwärmeschutzgewerke hergestellt werden, ohne allerdings einen Bezug auf konkrete Örtlichkeiten oder Termine der Arbeitsleistungen festzulegen. Die Vereinbarung ist darauf gerichtet, dass der Ausländer Innenputz- und Vollwärmeschutzarbeiten wiederholt durchführen soll, und ist deshalb von keinem individualisierbaren, in sich abgeschlossenen Werk auszugehen. Vielmehr ist diese Vereinbarung darauf gerichtet, dass vom Ausländer immer wieder die gleiche Tätigkeit auf Baustellen der A B GmbH ausgeübt werden soll, mit anderen Worten zielt die Vereinbarung auf die regelmäßige Erbringung von bestimmten Arbeiten ab. Insgesamt ist in diesem Zusammenhang auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, zu verweisen.

Die im Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding aufgelisteten Kriterien, welche vom Berufungswerber auch nicht bestritten wurden, wie der Tatsache, dass der Ausländer im Auftrag der A B GmbH auf deren Baustelle gemeinsam mit einem anderen Arbeiter der A B GmbH die Verputzarbeiten durchgeführt haben, sämtliches Arbeitsmaterial und Werkzeug erhalten haben, täglich 8 -9 Stunden gearbeitet haben, als Lohn 1200 Euro erhalten haben und als ihren Chef Herrn F G von der A B GmbH genannt haben, welcher ihnen die Arbeit zugeteilt hat, verdeutlichen, dass die Ausländer organisatorisch in den Betrieb eingegliedert waren und die der A B GmbH gegenüber dem Bauherrn zukommenden Verpflichtungen für diese umgesetzt haben. Der Umstand, wonach die A B GmbH gegenüber dem Bauherrn haftet, zeigt, dass die Ausländer keinem unternehmerischen Risiko bezüglich ihrer Arbeitsleistungen unterworfen waren. Von einer selbstständigen Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen kann demnach unter den gegebenen Verhältnissen nicht ausgegangen werden. Daran ändern auch die im Zuge der Kontrolle vorgelegten Anerkennungsbescheide des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit nichts, da im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit abzustellen ist. Die Ausländer P B, P K und K S sind daher von der A B GmbH unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet worden, weshalb vom Vorliegen arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse und keiner selbstständigen Tätigkeit auszugehen ist. Da nachweislich die Tätigkeiten der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle nicht durch Beschäftigungsbewilligungen gedeckt waren, ist deren Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Der objektive Tatbestand ist damit dem Berufungswerber anzulasten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Ein mangelndes Verschulden könnte der Berufungswerber nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen vermag. Insbesondere bedürfe es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich sind, jedoch nicht ausgestellt sind, es gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Entsprechend den Verfahrensergebnissen hat der Berufungswerber hinsichtlich der zum Einsatz gelangenden Arbeiter keine Kontrolltätigkeiten durchgeführt sondern sich lediglich auf Kontrolltätigkeiten im Bereich der Finanzgebarung der A B GmbH beschränkt. Von einem wirksamen Kontrollsystem im Sinne der Judikatur kann daher im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Die Verwaltungsübertretungen sind dem Berufungswerber daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Als Milderungsgrund sind dem Berufungswerber die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie der Umstand zugute zu halten, dass er der irrigen aber vorwerfbaren Rechtsansicht gewesen ist, sämtliche Verantwortung auch im Hinblick auf die Beschäftigung von Ausländern durch die Aufteilung der Agenden innerhalb der A B GmbH an Herrn E S übertragen zu haben. Ausgehend von diesen Umständen sowie den im Berufungsverfahren dargelegten Einkommensverhältnissen erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat vertretbar, die ausgesprochene Strafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß herabzusetzen. Zu beachten ist dabei, dass der Berufungswerber bereits Konsequenzen aus dem Vorfall gezogen hat und sich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH zurückgezogen hat. Es ist daher aus spezialpräventiven Überlegungen nicht erforderlich, über den Berufungswerber eine höhere Strafe zu verhängen. Auch mit der Mindeststrafe ist dem Berufungswerber nachhaltig vor Augen geführt, dass den Inhalten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist und er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall von keinem beträchtlichen Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, auszugehen ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung gegeben sind.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger