Linz, 30.10.2008
E R K E N N T N I S
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 3. Oktober 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R K, O D, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. November 2007, Zl. 0060826/2007 BzVA, wegen einer Übertretung der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden verhängt, weil er als Bauherr in der Zeit von 1.11.2006 bis 25.1.2007 auf dem Grundstück Nr., KG L, folgenden baubehördlich bewilligungspflichtigen Zubau ohne Vorliegen einer Baubewilligung ausgeführt habe:
Im südlichen Bereich des Hauptbaukörpers „O D“ wurde ein zweigeschossiger Zubau mit den äußeren Abmessungen von ca. 13 m Länge und ca. 4,70 m Breite errichtet.
Der Berufungswerber habe dadurch §§ 57 Abs.1 Z2, 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO verletzt und sei gemäß § 57 Abs.2 Oö. BauO in der genannten Höhe zu bestrafen.
In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
Von einem bautechnischen Amtssachverständigen des Magistrates Linz sei am 25.1.2007 festgestellt worden, dass im südlichen Bereich unmittelbar anschließend an den Hauptbaukörper O D ein zweigeschossiger Zubau mit den äußeren Abmessungen von ca. 13 m Länge und 4,70 m Breite errichtet worden sei. Die hangseitigen Außenwände des Zubaues seien in Stahlbeton und die ostseitige Außenwand in Ziegelbauweise beim Unter- bzw. Kellergeschoß ausgeführt Das Obergeschoß sei zur Gänze aus einem 25 cm starken Ziegelmauerwerk hergestellt worden. Als Deckenkonstruktion seien Massivdecken eingebaut worden. Im Weiteren sei oberhalb der oberen Geschoßdecke eine Übermauerung von 3 Ziegelscharen (ca. 75 cm) aufgesetzt worden.
Bezug genommen wird auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 18.4.2007, wonach er bereits in den Jahren 1993/1994 einen Zubau an das bestehende Objekt geplant habe. Dieser Zubau sei baubehördlich genehmigt, jedoch nur zum Teil realisiert worden. Es sei nur südseitig ein Stockwerk im Zuge der Drainagierung des Hauses errichtet worden. Im letzten Jahr habe sich der Berufungswerber auf Zureden des Tourismusverbandes entschlossen, einen Ausbau des Hauses im Hinblick auf das Jahr 2009 wieder in Erwägung zu ziehen. Er habe ursprünglich nur die Errichtung eines Stockwerkes geplant. Für dieses Bauvorhaben habe sich sein Architekt beim Magistrat Linz bei Herrn W erkundigt. Herr W habe mitgeteilt, dass das Bauvorhaben nach dem Bebauungsplan genehmigungsfähig sei. Weitere Gespräche mit der Wirtschaftskammer hätten ergeben, dass der Hotelbetrieb eine gewisse Mindestgröße (ca. 50 Betten) haben müsse, um wirtschaftlich geführt werden zu können. Daher habe sich der Berufungswerber entschlossen, ein weiteres Stockwerk zu errichten. Aufgrund der Optik des Hauses sei die Errichtung eines weiteren Stockwerks möglich gewesen. Der Zubau habe die gleiche Höhe wie die Scheinfassade des Hauses. Der planende Architekt habe daher die erstellten Pläne ändern müssen. Er habe sich vor der Erstellung der Pläne erneut bei Herrn W erkundigt. Es sei ihm wieder mitgeteilt worden, dass der Zubau genehmigungsfähig sei. Aufgrund des Zeitdrucks im Hinblick auf die Eröffnung im Jahre 2009 habe der Berufungswerber im Herbst 2006 mit der Errichtung des Zubaues begonnen. Ein weiterer Grund sei gewesen, dass der Gastgewerbebetrieb über den Winter geschlossen habe und die Bauarbeiten daher nicht störend gewesen seien. Zur selben Zeit, als die Baueinstellung erlassen wurde, habe der Berufungswerber einen Baubewilligungsantrag gestellt. Ihm seien dann von Mitarbeitern des A mitgeteilt worden, dass die Auskunft von Herrn W nicht richtig gewesen sei und der Zubau nunmehr im Grünland liege und daher nicht genehmigt werden könne.
Das angefochtene Straferkenntnis geht daher davon aus, dass der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Im Hinblick auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG sei auch davon auszugehen, dass die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.
Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe wird ausgeführt, dass die Unbescholtenheit des Berufungswerbers mildernd wirke, straferschwerend sei kein Umstand. Der Berufungswerber verfüge, wie von ihm selbst angegeben, über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.350 Euro und sei sorgepflichtig für seine geschiedene Ehegattin.
2. In der Berufung wird wie folgt argumentiert:
„Dem Beschuldigten wurde mit Bescheid vom 28.04.1994 vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz eine Baubewilligung erteilt und sei mit den Baumaßnahmen bereits im Jahr 1994 begonnen worden.
Mit Bescheid des Magistrates Linz vom 23.05.1997 und 03.07.2000 wurden für die mit Bescheid vom 28.04.1994 bewilligten Baumaßnahmen die Baubeginnsfristen verlängert.
Obwohl die Erstbehörde in der Begründung ausdrücklich die Rechtfertigung des Beschuldigten, wonach der in den Jahren 1993 bzw. 1994 geplante Zubau, der baubehördlich genehmigt wurde, nur zum Teil realisiert wurde, anführt, werden dazu keine Feststellungen getroffen.
Nicht nachvollziehbar ist der im Spruch angeführte Zeitraum, wonach der Beschuldigte im Zeitraum 01.11.2006 – 25.01.2007 einen zweigeschossigen Zubau mit den äußeren Abmessungen ca. 13 m Länge und ca. 4,7 m Breite errichtet hätte…
Die Erstbehörde hat in keiner Weise diesen Einwand des Beschuldigten über die Baubewilligung und den Baubeginn geprüft; wäre dies geprüft worden, hätte sich ergeben, dass bereits mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 28.04.1994 eine Baubewilligung erteilt wurde und die Baubeginnsfrist mit Bescheid vom 23.05.1997 und vom 03.07.2000 jeweils verlängert wurde.
Wiewohl der Beschuldigte die Baubeginnsanzeige unterlassen hat, ergibt sich, dass die Baubeginnsfrist somit (zuletzt) bis 30.05.2002 verlängert wurde und der Beschuldigte daher ab 30.05.2002, dem letzten Termin des Baubeginns, für die zu diesem Zeitpunkt gesetzten Baumaßnahmen, gemäß § 38 Abs.4 Oö. BauO eine 5-jährige Fertigstellungsfrist gehabt hat, sohin bis 30.05.2007.
Daneben hätte – neben der Feststellung und Erhebung hinsichtlich des 1994 erteilten Baubewilligungsbescheides und den Verlängerungsfristen – die Erstbehörde auch zu prüfen gehabt, wann der Beschuldigte welche Baumaßnahmen gesetzt hat.
Die Erstbehörde ist davon ausgegangen – ohne dass hiefür Beweisergebnisse vorgelegen sind –, dass der Beschuldigte im Zeitraum 01.11.2006 – 25.01.2006 den Zubau ausgeführt hätte.
Den Einwand, dass der Beschuldigte bereits 1994, nämlich gemäß der baubehördlichen Genehmigung, mit der Bauausführung begonnen hat, hat die Erstbehörde weder näher geprüft noch im angefochtenen Bescheid als Sachverhaltsfeststellung übernommen …
Der Beschuldigte hat sich darauf berufen, dass sein Architekt sich beim Magistrat Linz, Herrn W, erkundigt hätte und dieser bekannt gegeben hätte, dass das beabsichtigte Bauvorhaben gemäß dem Bebauungsplan genehmigungsfähig sei.
In der Folge wurden vom Architekten des Beschuldigten Pläne erstellt und hat sich der Architekt vor Erstellung der Pläne erneut bei Herrn W über die Zulässigkeit erkundigt und wurde neuerlich mitgeteilt, dass der Zubau genehmigungsfähig wäre.
Der Beschuldigte konnte sich darauf verlassen, dass die Auskunft des Magistrates Linz, Herrn W, richtig ist und er daher die Baubewilligung, die nunmehr nach Ansicht des Magistrates Linz auf dem Grundstück 51/40, nicht mehr erlangt werden könne, erhalten werde.
Dazu ergibt sich, dass gemäß der Legende des seit 28.08.2001 gültigen rechtswirksamen Flächenwidmungsplanes L, T M u S, Nr., für den Bereich der Grundstücke und je der KG L, die im Eigentum des Einschreiters stehen, als Flächenwidmung „Grünland – Grünzug“ (Grünland mit besonderer Widmung) festgelegt ist. Gemäß der Legende zum Flächenwidmungsplan sind für die Grundstücke und, KG L, als Widmung „bestehender Gastgarten des Gastgewerbes im Grünland mit höchstens 100 Sitzplätzen (Ausflugslokal, Gasthaus, Raststätte, Jausenstation, Imbissstation)“ festgelegt.
Auch daraus ergibt sich, dass auf Grund der Widmung als Gasthaus im Grünland trotz dieser Widmung als Grünland – auf Grund der besonderen Widmung im Rahmen der gemäß der Legende festgesetzten Sonderausweisung – solche Bauten und Anlagen errichtet werden dürfen, die nötig sind, um diese Grundstücksfläche bestimmungsgemäß zu nützen.
Somit ergibt sich, dass unabhängig vom Umstand, dass 1994 eine Baubewilligung erteilt wurde, jedenfalls die seinerzeit bereits begonnene Bauausführung durch den Bescheid des Magistrates Linz vom 28.04.1994 gedeckt und somit konsensgemäß war.
Die Erstbehörde hätte jedenfalls zu prüfen gehabt, welche Baumaßnahmen, die seinerzeit bereits gesetzt wurden, von dieser Baubewilligung gedeckt waren und ergibt sich, dass insoferne der Vorwurf, der Beschuldigte hätte, ohne Vorliegen einer Baubewilligung, baubehördlich bewilligungspflichtige Zubaumaßnahmen gesetzt, nicht zutreffend ist.
Es ist demgemäß davon auszugehen, dass baubewilligungspflichtige Maßnahmen zwar gesetzt wurden, diese jedoch durch den Baubewilligungsbescheid vom 28.04.1994 gedeckt waren.
Dem Beschuldigten ist hier allenfalls vorzuwerfen, dass er – entgegen der Bestimmung des § 40 Abs.4 Oö. BauO – die Baubeginnsanzeige (Beginn der Bauführung) unterlassen hat.
Trotz des Unterlassens des Beginns der Bauanzeige ergibt sich, dass – abgesehen davon, dass der tatsächliche Baubeginn von der Erstbehörde nicht geprüft wurde – der tatsächliche Baubeginn auf Grundlage des Baubewilligungsbescheides vom 28.04.1994 war. Darüber hinaus wurden zusätzlich noch die Baubeginnsfristen mit Bescheiden vom 23.05.1997 bzw. 03.07.2000 verlängert.“
Beantragt wird die Einstellung des Strafverfahrens.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält die Feststellungen des Amtsorgans anlässlich der Nachschau am 25.1.2007, samt Fotos, den Bescheid vom 1.2.2007, Zl. 0057740/2007, betreffend die Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung, die Aufforderung zur Rechtfertigung sowie die Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten vom 18.4.2007.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde zunächst die Frage erörtert, ob die gegenständliche Bautätigkeit durch einen baubehördlichen Konsens gedeckt war. Dazu verwies die Vertreterin des Magistrates Linz darauf, dass die Erweiterung nach Osten hin sowie der Aufbau von mehreren Stockwerken nicht konsensgemäß gewesen sei. Ein entsprechender Planänderungsantrag des Berufungswerbers sei negativ beschieden worden. Überdies sei die Frage der Konsensgemäßheit der gegenständlichen Bautätigkeit im Baubeseitigungsauftragsverfahren anhängig gewesen und mit Bescheid vom 3.3.2008, GZ. IKD(BauR)-013950/1-2008-Sa/Vi, dahingehend entschieden worden, dass die Baubewilligung mit 30.5.2002 abgelaufen sei. Diesem Rechtsstandpunkt trat der Berufungswerber in der Folge nicht mehr entgegen.
Der Verhandlungsleiter verwies auf eine vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingeholte, schriftliche Auskunft des Bauführers K B Ges.m.b.H vom 15.9.2008, wonach die gegenständliche Bautätigkeit im Zeitraum vom 31.10.2006 bis 2.2.2007 stattgefunden habe. Dies wurde vom Berufungswerber ausdrücklich als nicht mehr bestritten festgestellt.
Der Berufungswerber brachte vor, dass es ständige Kontakte mit dem Bauamt des Magistrates Linz gegeben habe, sodass er bis zum ablehnenden Baubescheid davon ausgehen habe müssen, dass das letztlich verwirklichte Projekt konsensfähig sei. Die Situation sei ihm "genau gesagt" ab dem Baufortsetzungsuntersagungsbescheid "verdächtig" gewesen.
Der Zeuge F W (Bauamt des Magistrates Linz) sagte aus, der hier kritische Bauteil, der zur Gänze in einer Grünlandwidmung liege, sei nicht Gegenstand des Gesprächs mit Architekt W gewesen. Mit Sicherheit habe er W nicht die Auskunft gegeben, dass trotz Baubewilligungspflicht mit dem Bauen vor Erhalt der Baubewilligung begonnen werden darf.
DI H-P W sagte aus, er habe ca. zwei Monate vor Baubeginn W kontaktiert, auf eine bestehende Baugenehmigung verwiesen und "skizzenhaft" die geplante Bautätigkeit vorgelegt. W habe gesagt, dass eine Einreichung nötig sei, nicht jedoch, dass mit der Bautätigkeit vor der Baubewilligung begonnen werden dürfe. Dies habe der Zeuge K mitgeteilt und beide hätten den Berufungswerber mehrfach diesbezüglich informiert. Der Zeuge sei allerdings mangels gegenteiliger Hinweise durch W von der Konsensfähigkeit der gegenständlichen Bautätigkeit ausgegangen. Auch dies sei mit dem Berufungswerber besprochen worden. Die Baueinstellung sei daher überraschend gekommen. Im Vertrauen auf die Konsensfähigkeit sei der Baubewilligungsantrag gestellt worden. K habe wissentlich vor der Erlangung der Baubewilligung mit dem Bauen begonnen und sei dafür auch bestraft worden. Er habe die Strafe akzeptiert.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich der Richtigkeit des vorgeworfenen Tatzeitraums sei auf die oben stehenden Ausführungen (Stellungnahme des Bauführers, Feststellung der Nichtaufrechterhaltung der Bestreitung) verwiesen.
Hinsichtlich der Frage, ob die gegenständliche Bautätigkeit durch einen entsprechenden baubehördlichen Konsens gedeckt war, schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat der Auffassung der Vorstellungsbehörde an. Im zitierten Bescheid des Amtes der Oö. Landesregierung vom 3.3.2008 heißt es:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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