Linz, 22.10.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn J K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, T, L, sowie über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung des Finanzamtes Linz, KIAB, Terminal Tower, Bahnhofplatz 7, 4021 Linz, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Februar 2008, GZ: 98900/2007 BzVA, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Oktober 2008 zu Recht erkannt:
I. Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen.
II. Der Berufungswerber J K hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 4.000 Euro, das sind 20 % der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Februar 2008, GZ 98900/2007 BzVA, wurden über den Beschuldigten Herrn J K, wegen Übertretungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz zehn Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde sowohl vom Beschuldigten als auch von der am Verfahren beteiligten Organpartei rechtzeitig Berufung erhoben.
2.1. Der Beschuldigte führt in seiner Berufung aus, dass das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten werde. Die rechtliche Würdigung der Behörde sei unrichtig und nicht nachvollziehbar. Die belangte Behörde habe sich zu keinem Zeitpunkt damit auseinandergesetzt, dass alle polnischen Arbeiter bei der Firma H B GmbH angestellt waren, mit welcher das Unternehmen, deren Geschäftsführer der Berufungswerber ist, einen Werkvertrag abgeschlossen habe. Für das in der Begründung angeführte Argument der Arbeitskräfteüberlassung an die Firma H würden keine Beweise vorliegen. Auch nach den Ö-NORMEN sei es gesetzlich geboten, andere Unternehmen mit Werkaufträgen, wie sie von den Arbeitnehmern der H B GmbH im Rahmen des Werkauftrages ausgeführt wurden, zu beauftragen. Die Firma H als Generalunternehmer war verpflichtet, ihrem Auftraggeber gegenüber Bauleistungen zu erbringen. Unter Bauleistungen verstehe man die Herstellung, Änderung, Instandsetzung, Demontage oder Abbruch von Bauwerken und Bauteilen sowie sonstige Bauarbeiten jeder Art im Rahmen eines Werkvertrages. Ferner seien dies erforderliche Vorbereitungs- und Hilfsarbeiten, sowie Errichtung und Demontage oder Abbruch von Hilfsbauwerken sowie Leistungen der Haustechnik.
Im konkreten Fall habe die Firma H mit der Firma H B GmbH einen Werkvertrag auf Mauer- und Versetzarbeiten sowie Regieleistungen vorgenommen. Subunternehmer sind Unternehmer, die Teile der an den Auftragnehmer übertragenen Leistungen ausführen und vertraglich nur an diesen gebunden sind. Die Lieferung von Material oder Bestandteilen, die zur Erbringung der Leistungen erforderlich sind, stellt keine Subunternehmerleistung dar. Subunternehmer bedient man sich in der Bauwirtschaft dann, wenn deren Leistungen der Auftragnehmer zwar ausführen dürfte, aber aus verschiedenen Gründen nicht will. Gründe hiefür können sein, dass der Auftragnehmer die notwendige technische Leistungsfähigkeit zur Ausführung dieser Leistung nicht besitzt oder mag, bzw. preispolitische Überlegungen. Im Hochbau werden derartige Tätigkeiten häufig an Subunternehmer weitergegeben. Der Geschäftszweck der H B GmbH seien Baumeistertätigkeiten und keine Arbeitskräfteüberlassung. Nach der Ö-NORM B 2110 sind Regieleistungen solche, die nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet werden. Die Besonderheit dieser Leistungen liege in der Gegenleistung. Anders als bei Leistungen, die nach angebotenen Einheits- und Pauschalpreisen abgerechnet werden, werden Regieleistungen nach dem tatsächlichen Aufwand berechnet. Der Werkvertrag samt Leistungsverzeichnis und den abgerechneten Regieleistungen könne daher von der belangten Behörde nicht als Scheinvertrag abgetan werden, sondern sind gerade diese von der H B GmbH erbrachten Regieleistungen nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet worden.
Die belangte Behörde habe auch zu keinem Zeitpunkt überprüft, dass die Angaben des Poliers J H keine Angaben des gewerberechtlich haftenden Geschäftsführers darstellen. Auch habe sich die belangte Behörde nicht damit auseinander gesetzt, dass ein Polier keine Angaben über Haftungs- und Gewährleistungsvereinbarungen machen könne. Die Angaben des Poliers über die wahren Tätigkeiten der Arbeiter der Firma H B GmbH würden jedoch eindeutig dem zwischen der Firma H GmbH und der Firma H B GmbH abgeschlossenen Werkvertrag entsprechen. Auch der lediglich als Auskunftsperson einvernommene Arbeiter V M möge nochmals im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einvernommen werden, weil dieser auch angegeben habe, dass er ein Arbeiter der Firma R H GmbH sei.
Auch wenn die größeren Werkzeuge seitens der Firma H zur Verfügung gestellt wurden ändere dies nichts daran, dass die Arbeitnehmer der Firma H B GmbH ein selbstständiges und von den Tätigkeiten des Unternehmens des Berufungswerbers unterscheidbares Werk herstellten.
Es sei naturgemäß nachvollziehbar, dass der Polier der Firma H GmbH den Arbeitnehmern der Firma H B GmbH "Weisungen" erteilen musste, zumal dies im Rahmen der Bauaufsicht durchzuführen ist und ein internes Organigramm auf jeder Baustelle festlegt, welcher Polier eines welchen Unternehmens die "Oberaufsicht" hat und sohin auch Weisungen erteilen kann und muss, ohne dass sich am Charakter der Zugehörigkeit der Dienstnehmer, zu welchem Unternehmen auch immer, etwas ändere.
Die Firma H B GmbH hatte auch das Gewährleistungs- und Haftungsrisiko gegenüber der Firma H GmbH für die zu erbringenden Leistungen inne, sodass von keiner Arbeitskräfteüberlassung gesprochen werden könne. § 3 Abs.1 AuslBG sei nicht erfüllt, auch sei nicht nachgeprüft worden, ob die Firma H B GmbH für die unrichtig der Firma H zugeordneten Arbeiter eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde. Zudem sei der Berufungswerber von keinem der vermeintlich illegal beschäftigten polnischen Arbeitnehmer als Vorgesetzter benannt worden.
Es werde daher die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und zeugenschaftliche Einvernahme der bereits bei der Erstbehörde namhaft gemachten Zeugen beantragt.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass die belangte Behörde von einer vollkommen falschen Einkommenshöhe des Berufungswerbers ausgehe, zumal dieser lediglich über einen jährlichen Geschäftsführerbezug in Höhe von 15.000 Euro brutto sowie Mieteinkünfte von 5.000 Euro jährlich verfüge und sorgepflichtig für zwei minderjährige Kinder und seine Ehegattin ist.
2.2. Das Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei brachte ebenfalls rechtzeitig Berufung – beschränkt auf die im Straferkenntnis verhängte Strafhöhe – ein. Als Begründung wird ausgeführt, dass die von der Erstbehörde zitierte Strafnorm § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro vorsehe. Da zum Tatzeitpunkt bereits eine rechtskräftige verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung nach dem AuslBG vorgelegen sei (VwSen-251324/2/Lg/Hu) vertrete das Finanzamt Linz die Rechtsauffassung, dass ein Wiederholungstatbestand vorliege und somit ex lege der 2. Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG mit einer Mindeststrafe in Höhe von 4.000 Euro je unberechtigt beschäftigten Ausländer zur Anwendung gelange.
3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 4. März 2008 die Berufungen samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Oktober 2008, an der der Rechtsvertreter des Beschuldigten teilnahm und seinen Mandanten für die Verhandlung aufgrund einer Erkrankung unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung entschuldigte. Gleichzeitig wurde auf die Einvernahme des Berufungswerbers verzichtet. Das Finanzamt Linz entschuldigte sich für die Berufungsverhandlung. Als Zeugen wurden der Polier der Firma H, Herr J H, sowie der für die gegenständliche Baustelle zuständige Bauleiter des Unternehmens, Herr Ing. R D, die ehemalige Geschäftsführerin der Firma H B GmbH, Frau E U, sowie der Mitarbeiter der Firma H B GmbH, Herr S H sowie der bei der gegenständlichen Kontrolle angetroffene ausländische Staatsangehörige, Herr B K, einvernommen. Zur Befragung des Zeugen H wurde ein Dolmetscher für die polnische Sprache beigezogen. Die übrigen im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen wurden, soweit von ihnen ladungsfähige Adressen bekannt waren, ebenso wie der Zeuge M V zur Verhandlung geladen, leisteten dieser aber unentschuldigt keine Folge.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H H I T S GmbH mit Sitz in L, L, C T (in der Folge: Firma H).
Am 10. April 2007 beschäftigte die Firma H die von der Firma R H GmbH, B S, (in der Folge: Firma R) an die Firma H B GmbH, W, (in der Folge: Firma H) überlassenen und von dieser wiederum an die Firma H zur Arbeitsleistung überlassenen polnischen Staatsangehörigen:
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Es steht unbestritten fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H H I T S GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0022). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ist es daher für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.1.2002, Zl. 2000/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs.2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn der Z 3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (VwGH vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173).
Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs.2 Z 1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 2 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Eine Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinn des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH vom 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).
Mit Erkenntnis vom 19.12.1996, Zl. 95/09/0198, hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass die einfache Errichtung von Ziegelmauern ohne dazugehörige Schalungsarbeiten als kein selbstständiges Werk, über das ein Werkvertrag abgeschlossen werden könnte, zu qualifizieren ist. Das Aufstellen von Ziegelmauern wurde auch im gegenständlichen Fall vom Beschuldigten als im Wege eines Werkvertrages vereinbarte geschuldete Leistung beschrieben, die im Vertrag zwischen der Firma H und der Firma H mengenmäßig umschrieben wurde, wobei nach Angaben des zuständigen Bauleiters in der Berufungsverhandlung etwa die Verschalungsarbeiten oder die Kranarbeiten an andere "Subunternehmer" übertragen wurden (vgl. TBP Seite 5).
Für die Verwendung überlassener Arbeitskräfte durch das vom Berufungswerber vertretene Unternehmen sprechen im vorliegenden Fall insbesondere folgende Sachverhaltselemente:
- die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Beschuldigten, sohin in seiner betrieblichen Sphäre durchgeführt;
- die Arbeiter unterstanden der Dienst- und Fachaufsicht des von der Firma H auf der Baustelle eingesetzten Poliers, der die Arbeiten mehrmals täglich überprüfte und allfällige Ausbesserungsarbeiten unmittelbar anordnete;
- die ausländischen Arbeiter wurden vom Polier auf die Einhaltung der Arbeitszeiten kontrolliert;
- den Aussagen des Poliers ist zu entnehmen, dass es sich bei der von der Firma H geschuldeten Leistung offenbar um die zur Verfügung Stellung von ausreichendem Personal handelte (vgl. TBP Seite 2 auf die Frage, wie er auf die Abwesenheit einzelner Arbeiter reagiert hätte: "dann hätte ich bei der Firma H B angerufen und gesagt, es sind zu wenig Leute da");
- Die Leistungen der Ausländer waren ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Beschuldigten angestrebt werden;
- das verwendete Material wurde ausschließlich von der Firma des Beschuldigten beigestellt, ebenso alle Großgeräte und größeres Bauwerkzeug. Die Arbeiter stellten lediglich kleineres Werkzeug bei, wie es Maurer üblicherweise besitzen;
Diese Sachverhaltselemente sprechen eindeutigerweise für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch den Beschuldigten. Die übrigen Abgrenzungsmerkmale bewirken keine andere Beurteilung der Gesamtsituation.
Zum Berufungsvorbringen, wonach das Nichtvorliegen der entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bestritten wird, ist auszuführen, dass der Beschuldigte diesbezüglich keine Umstände vorbrachte, die an dem von der Organpartei zur Anzeige gebrachten Sachverhalt Zweifel aufkommen ließen.
Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist daher als gegeben anzusehen.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Beschuldigte entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Dem Beschuldigten ist es im Zuge des Verfahrens nicht gelungen, Umstände für das Nichtvorliegen der subjektiven Tatseite aufzuzeigen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere eine allfällige Unkenntnis des Beschuldigten, dass die von ihm gepflogene Praxis rechtlich als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist. Diese rechtliche Fehleinschätzung begründet vielmehr lediglich die Schuldform der Fahrlässigkeit.
6. Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass seitens der belangten Behörde – bei Nichtvorliegen von Milderungs- und Erschwerungsgründe – eine Strafe von 2.000 Euro je unrechtmäßig beschäftigten Ausländer verhängt wurde.
6.1. Zum Berufungsvorbringen des Finanzamtes Linz, wonach im gegenständlichen Fall aufgrund der bereits bestehenden rechtskräftigen Verurteilung des Berufungswerbers der erhöhte Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 zur Anwendung gelangt, ist darauf hinzuweisen, dass dieser 4. (und hinsichtlich der Strafhöhe strengste) Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG nach dem systematischen Aufbau des Gesetzestextes wenigstens die Bestrafung wegen einer Vortat nach dem 3. Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG voraussetzt. In dem von der Organpartei zitierten Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten jedoch die unterberechtigte Beschäftigung nur eines ausländischen Staatsangehörigen zur Last gelegt. Eine Heranziehung dieses Straferkenntnisses zur Anwendung des 4. Strafsatzes des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG wäre daher im gegenständlichen Verfahren nicht geboten, bezieht sich das strafbestimmende Kriterium der Wiederholung doch auf eine unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (vgl. VwGH vom 24.3.2004, Zl. 2001/09/0025).
Somit war die Strafberufung des Finanzamtes Linz im vorliegenden Fall abzuweisen.
6.2. Die von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen, bei denen es sich um die gesetzlich festgelegten Mindeststrafen handelt, sind auch unter Berücksichtigung der vom Beschuldigten in seiner Berufung angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse jedenfalls gerechtfertigt, zumal bei diesem die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit nicht vorliegt. Auch wenn dem Beschuldigten im gegenständlichen Straferkenntnis nur ein kurzer Tatzeitraum vorgeworfen wird so kann dies dennoch nicht als mildernd gewertet werden, da dieser kurze Tatzeitraum offenbar nur durch die Kontrolle bewirkt wurde. Es erscheint daher die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe angemessen, um den Beschuldigten künftig zu einer gesetzeskonformen Vorgangsweise hinsichtlich der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer auf seinen Baustellen anzuhalten. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet aus, zumal das Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe im Sinn dieser Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. u.a. VwGH vom 20.9.2000, Zl. 2000/03/0046).
Die Taten blieben auch nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG denkbar wäre.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Da der Berufung des Beschuldigten keine Folge gegeben wurde, hat dieser gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 31.07.2009, Zl.: 2009/09/0007-6
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