Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251939/2/Lg/Ba

Linz, 29.10.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufungen des W B, vertreten durch G K P L, Rechtsanwälte OG, M, L, und des Finanzamtes Linz, Hafenstraße 61, 4020 Linz, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. August 2008, Zl. SV96-116-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG)  zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung des W B wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Die Berufung des Finanzamtes Linz wird abgewiesen.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 44a Z 1, 45 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Inhalt:

 

"Sehr geehrter Herr B!

 

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Be­rufener der Firma C G f A und E GmbH, etabl. in E, L gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest am 16.10.2006 um 11.00 Uhr die türkischen Staatsangehörigen

(1)   Herrn K G, geb. am,

(2)   Herrn Y R, geb. am,

(3)   Herrn S L, geb. am,

am Gelände der Biodieselanlage mit Tanklager und Verladung, etabl. in E, E, bei der Tätigkeit als Kabelmonteure von Beamten des Zollamtes Linz angetroffen wurde, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 VStG iVm. § 3 Abs. 1 iVm. §§ 18 Abs. 12, 28 Abs. 1 Z. 5 lit. b Ausländerbeschäftigungsge­setz 1975 idgF.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1.  1.000,- Euro

1. 36 Stunden

-

§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG

in drei Fällen

2.  1.000,- Euro

2. 36 Stunden

 

3.  1.000,- Euro

3. 36 Stunden

 

 

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1. bis 3. je 100,- Euro (insgesamt 300 Euro) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3.300,- Euro

 

 

Zahlungsfrist:

Wird keine Berufung erhoben, so ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Stra­fe, Kosten, Barauslagen) ist sodann unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der Behörde ein­zuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag - ohne vorhergehende Mahnung - zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfrei­heitsstrafe vollstreckt wird.

Begründung:

Am 16.10.2006 um ca. 11.00 Uhr wurde am Gelände der BIODIESELANLAGE mit Tanklager und Verladung in E, E, E, durch Organe des Zollamtes Linz eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes durchgeführt. Dabei wurden die türkischen Staatsangehörigen

1.      G K, geb.,

2.      R Y, geb., und

3.      L S, geb., bei der Tätigkeit als Kabelmonteure angetroffen.

 

Aufgrund eines Strafantrages des Zollamtes Linz vom 30.10.2006, GZ. 500/73391/1/2006, wurde Ihnen die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung mit Aufforderung zur Rechtferti­gung vom 18.12.2006 zur Last gelegt und Ihnen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

 

In seinem Schreiben führte das Zollamt Linz aus, bei den drei türkischen Staatsangehörigen handle es sich um Arbeiter der Firma M I K, D, E; die drei würden unbefristete Arbeitsverträge besitzen und seien nach Österreich entsandt worden, ohne dass für sie eine EU-Entsendebestätigung erwirkt wurde. Aus den beigelegten Personenblättern ergibt sich, dass alle drei türkischen Staatsan­gehörigen als Arbeitgeber die Firma M und als Beschäftigung "Kabelmonteur" angegeben haben; als Chef gaben alle "A M" an.

 

Mit Schreiben vom 04.01.2007 teilten Sie durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter im Wesent­lichen mit, dass Sie handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C G f A u E GmbH, E, L, sind. Die Firma C habe mit der Firma A M I - K, D, E, einen Subunternehmervertrag betreffend Kabelverlegung für das Projekt Neubau einer Biodieselanlage mit Tanklager und Verladung in E abgeschlos­sen. Bei der Firma M handle es sich um ein Unternehmen, das vom Mutterkonzern, zu dem die Firma C gehört, in der Liste der zugelassenen operativen Subunterneh­mer und Personaldienstleister gereiht ist; der internationale Konzern V E ist ein weltweit tätiges französisches Unternehmen und sei sehr darauf bedacht, dass keines seiner Tochterunternehmen irgendwelche Subunternehmer beschäftigt und mit Arbeiten beauftragt, die nicht einwandfreie Bonität und Gesetzestreue aufweisen und nicht in der Konzernliste als Subunternehmer gereiht sind. Der Geschäftsführer der Firma C habe sich daher darauf verlassen können, dass die Firma M sämtliche gesetzlichen Bestimmungen ein­hält und auch für ihre Dienstnehmer, die sie als Subunternehmer auf Baustellen einsetze, die entsprechenden Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufweise. Im Sub­unternehmervertrag zwischen der Firma C und der Firma M sei auch aus­drücklich vereinbart worden, dass die Firma M alle zum Vertragszeitpunkt geltenden oder bis zur Lieferung in Kraft tretenden österreichischen Gesetze, Verordnungen, Normen und Richtlinien in der jeweils neuesten Fassung betreffend einzuhalten habe. Die Firma M verfüge auch über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für Industriemontagen, Ziehen und Verlegen von Kabeln. Die Firma C habe sich schon mehrfach der Firma M als Subunternehmer bedient und es habe noch nie Probleme gegeben. Sie hätten sich daher dar­auf verlassen dürfen, dass das Subunternehmen vertragsgemäß die österreichischen Gesetze einhält. Außerdem liege für die Arbeitnehmer der Firma M, Herrn G, Herrn R und Herrn S entsprechende Beschäftigungsbe­willigungen vor; es könne sein, dass die drei Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Überprüfung durch das Zollamt die Unterlagen nicht bei sich hatten. Diese drei Arbeitnehmer seien aber keine Beschäftigten der Firma C, weshalb Sie deren Tätigkeit nicht zu verantworten hätten. Sie hätten von deren Anwesenheit auf der Baustelle nichts gewusst und hätten sich darauf verlassen dürfen, dass der Subunter­nehmer, die Firma M, den geschlossenen Subunternehmervertrag einhält. Außerdem habe die Firma C dem Zollamt Linz Unterlagen über das gegenständliche Verwal­tungsstrafverfahren übermittelt, die bei der Behörde nicht eingelangt seien. Weiters wiesen Sie darauf hin, dass die interne Organisation bei der Firma C so sei, dass es auf der Baustelle an Ort und Stelle den Bauleiter Herrn E S und den Projektleiter Herrn H M gebe; erst dann würden derartige Angelegen­heiten auf Baustellen den Geschäftsführer des Unternehmens betreffen. Sowohl der Bauleiter als auch der Projektleiter seien ständig angewiesen, die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes zu kontrollieren; beide Herren seien langjährige Mitarbeiter des Unternehmens und sehr gewissenhaft. Außerdem sei die Firma M ein sehr seriöses Unternehmen, das für den V-K europaweit als Subunternehmer tätig ist und sich Verstöße nach den Ausländerbeschäftigungsgesetzen der EU-Staaten ohnehin nicht leisten könne.

Da somit die Ihnen zur Last gelegte Verletzung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes nicht vorliege und von Ihnen auch nicht zu verantworten sei, beantragten Sie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Mit Schreiben vom 27.02.2007 wurden Ihre Ausführungen dem Zollamt Linz zur Stellungnah­me übermittelt. Dieses teilte mit Schreiben vom 22.06.2007 mit, dass keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bzw. Bestätigung vorgelegen habe; es fehle die formale Bestätigung bzw. sei keine EU-Entsendebewilligung beim zuständigen AMS beantragt worden. Dass Sie nichts von der Anwesenheit der drei türkischen Staatsangehörigen gewusst hätten, lasse auf ein nicht funktionierendes Kontrollsystem bzw. auf zumindest fahrlässiges Handeln schließen. Der Subunternehmervertrag sei mit 23.10.2006 unterfertigt und gegengezeichnet worden; die Be­tretung habe am 16.10.2006 stattgefunden. Die Einhaltung einer gesetzlichen Bestimmung könne nicht vertraglich (Subunternehmervertrag) auf eine andere Person abgewälzt werden, auf § 9 VStG werde verwiesen. Abschließend wird am Strafantrag festgehalten und die Ver­hängung einer angemessenen Strafe beantragt.

 

Mit Schreiben vom 19.07.2007 wurden Ihnen die Ausführungen des Zollamtes Linz zur Stel­lungnahme übermittelt; mit Schreiben vom 07.08.2007 nahmen Sie Stellung und teilten mit, dass die drei türkischen Staatsangehörigen am 16.10.2006 erstmals auf dieser Baustelle ge­arbeitet hätten; die Kontrolle habe um 9.00 Uhr stattgefunden, die Arbeiten auf der Baustelle hätten an diesem Morgen erst wieder begonnen und der - auf der Baustelle nicht anwesende - Geschäftsführer hätte nicht kontrollieren können, ob von einem Subunternehmer neue, bis­her noch nicht tätige Arbeitskräfte eingesetzt werden; hier würden Theorie und Wirklichkeit auseinander klaffen. Ein Baustellenleiter vor Ort habe auf einer großen Baustelle am Montag­morgen andere Aufgaben als zu kontrollieren, ob ein Subunternehmer nicht eventuell neue Arbeitskräfte auf der Baustelle einsetze; dies habe mit einem funktionierenden oder nicht funk­tionierenden Kontrollsystem nichts zu tun. Die Subunternehmer, die auf der Baustelle anwe­send sind, müssten täglich bis spätestens 11.00 Uhr vormittags dem örtlichen Bauleiter eine Liste der an diesem Tag tätigen Mitarbeiter vorlegen, die dann bis Mittag vom Generalunter­nehmer dem Bauherren vorgelegt werden. Es gebe also ein straffes und funktionierendes Kontrollsystem auf der Baustelle, von fahrlässigem Verhalten könne keine Rede sein. Ein Bau­leiter auf einer Großbaustelle, auf der mehrere Unternehmen gleichzeitig tätig sind, habe ins­besondere an einem Montag morgen derart umfangreiche Tätigkeiten und Verantwortlichkei­ten wahrzunehmen, dass es keinesfalls eine Fahrlässigkeit darstellen könne, wenn er unge­fähr 300 auf der Baustelle tätige Arbeitnehmer nicht bis 9.00 Uhr kontrolliert hat; an einem Montagvormittag sei für die Arbeitnehmer Anreisetag, die auf der Baustelle tätigen Personen würden zwischen 7.00 Uhr und 12.00 Uhr eintreffen.

Abschließend schilderten Sie noch den Zeitablauf im Zusammenhang mit dem Subunternehmerverhältnis zur Firma M: Am 22.09.2006 sei der Nachunternehmervertrag von der Fir­ma M unterschrieben worden. Am 25.09.2006 sei von der Firma C ein Bestell­schreiben mit den genauen Massen an die Firma M ergangen. Völlig ident sei der Vertrag dann von der Firma M noch einmal am 23.10.2006 unterschrieben worden, weil die Na­men, die im Vertrag vom 22.09.2006 handschriftlich eingetragen wurden, maschinschriftlich eingetragen worden seien. Der Vertrag sei bereits am 22.09.2006 rechtswirksam geschlossen worden. Eine neuerliche Unterfertigung aus formellen Gründen wegen der Massen, die dann erst endgültig festgestanden hätten, am 23.10.2006 hätte überhaupt nichts geändert und habe auf das Rechtsverhältnis keinen Einfluss. Die Firma M hätte schon vor dem 16.10.2006 auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet und die Dienstnehmer der Firma M seien schon vor dem 16.10.2006 ständig im Hinblick auf die Beschäftigungserlaubnis vom Bauleiter an Ort und Stelle kontrolliert worden; es habe nie Beanstandungen gegeben. Die drei türki­schen Staatsangehörigen hätten am 16.10.2006 eine rechtskräftige Arbeitsbewilligung für Deutschland gehabt, hätten aber keine Entsendebe­stätigung bei sich gehabt. Sie beantragten die Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens.

 

 

Von der Behörde wurde dazu erwogen:

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz gilt als Beschäftigung die Verwendung

a.  in einem Arbeitsverhältnis,

b.  in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c.  in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5,

d.  nach den Bestimmungen des § 18 oder

e.  überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüber­lassungs­gesetz, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht andere bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für die­sen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 18 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz bedürfen Ausländer, die von einem aus­ländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebsitz im Innland be­schäftigt werden, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewil­ligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Nach § 18 Abs. 12 leg. cit. ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorü­bergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilli­gung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1.      sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2.      die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Aus­länderbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundes­ministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Auslän­der gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstel­le des Arbeitsmarktservices zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarkt­services hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auf­traggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen der Entsendung zu untersa­gen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entge­gen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Be­triebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleis­tung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und - im Fall der lit. b - auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäf­tigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiterer Wiederholungen von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiterer Wiederholungen von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28a Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52, in der jeweils geltenden Fassung, für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechts­wirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Meldung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG.

 

Gemäß § 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, BGBl. Nr. 196/1988 idgF., ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Abs. 1). Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet (Abs. 2), Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebs­eigene Aufgaben einsetzt (Abs. 3). Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen; arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselb­ständig sind.

 

Gemäß § 7b Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, BGBl. Nr. 459/1993 idgF., hat ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Eu­ropäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleis­tung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden­den Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1.      zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektiv/vertragliche Ent­gelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt;

2.      bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser Arbeit­nehmer den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwi­schen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsan­spruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3.      die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4.      Bereithaltung der Aufzeichnungen im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Ar­beitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

 

Nach Abs. 2 leg. cit. gilt für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Re­paraturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können,

1.      Abs. 1 Z 1 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt im Sinne des Abs. 1 Z 1 handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern;

2.      Abs. 1 Z 2 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als acht Tage dauern.

Für Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhal­tung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, insbesondere von Aushub, Erdar­beiten, Bauarbeiten im engeren sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrich­tung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten; Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten), Sanierung, Reparatur und Instand­haltung in Kraftwerken beschäftigt sind, gilt Abs. 1 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäf­tigung in Österreich.

 

Gemäß Abs. 3 leg. cit. haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeit­nehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wer­den, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 3 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Ar­beitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. [...]

 

Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwort­lich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist (Abs. 1). Die zur Vertretung nach außen Beru­fenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwort­lichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unter­nehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für be­stimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

Sie waren zum Tatzeitpunkt gemeinsam mit Herrn DI M R, handelsrechtlicher Geschäftsführer der C G f A u E GmbH mit Sitz in E, L, und vertreten die Gesellschaft seit 11.04.2005 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen.

 

Sie haben dazu vorgebracht, dass aufgrund der internen Organisation der Firma C auf der Baustelle an Ort und Stelle der Bauleiter und der Projektleiter verantwortlich seien, erst danach würden derartige Angelegenheiten den Geschäftsführer betreffen. Dem ist entgegen­zuhalten dass nach § 9 VStG der bzw. die zur Vertretung nach außen berufenen Personen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sind, sofern nicht ein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde. In Ihrem Fall wurde kein verantwortlicher Beauftragter bestellt, die im Übrigen gemäß § 28a Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz erst nach einer schriftlichen Meldung an die Abgabenbehörde rechtswirksam würde. Die intern andere Organisation bzw. Verantwor­tungsaufteilung der Firma C ist irrelevant (vgl. zB. VwGH vom 08.09.2004, 2002/03/0307).

 

Die drei türkischen Staatsangehörigen G K, R Y und L S wurden von der Firma M nach Österreich entsandt, ohne dass für sie eine EU-Entsendebestätigung erwirkt wurde. Sie haben vorgebracht, dass die drei türkischen Staatsangehörigen zum Tatzeitpunkt rechtskräftige Arbeitsbewilligungen für Deutschland, aber keine EU-Entsendebestätigungen gehabt hätten.

 

Wie bereits vom Zollamt Linz in seiner Anzeige vom 30.10.2006, GZ. 500/73391/1/2006, aus­geführt, haben die drei genannten türkischen Staatsangehörigen einen unbefristeten Arbeits­vertrag mit der Firma M und wurden von dieser Firma nach Österreich entsandt; die drei türkischen Staatsangehörigen sind also im Staat des Betriebssitzes - Deutschland - ord­nungsgemäß und über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus - nämlich unbefris­tet - zugelassen und beim entsendenden Unternehmen auch rechtmäßig beschäftigt. Dass es sich bei der Firma M um ein Unternehmen mit Betriebssitz in einem andere Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums handelt, ist unzweifelhaft, hat doch die Firma ihren Be­triebssitz in D, E. An der Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen, wie in § 18 Abs. 12 Z 2 Ausländerbeschäfti­gungs­gesetz gefordert, besteht nach den vorgelegten Unterlagen kein Zweifel.

 

Für die erkennende Behörde ist es als erwiesen anzusehen, dass die angesprochenen Arbeit­nehmer für die Tätigkeit von der Firma M an die Firma C überlassen wurden, ohne eine Entsendebestätigung beantragt zu haben. Somit trifft die strafrechtliche Verantwor­tung auch die Geschäftsführer beider Firmen.

 

Es war spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. Dagegen wird in der Berufung des Beschuldigten vom 11.9.2008 vorgebracht:

 

"Mit dem angefochtenen Bescheid verhängt die Behörde über den Berufungs­werber eine Geld­strafe in Höhe von € 3.300,00, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe.

 

Im Wesentlichen begründet die Behörde ihren Bescheid damit, dass der Berufungswerber han­delsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C G f A u E GmbH, mit dem Sitz in E ist und gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hätte, dass am 16.10.2006 um 11:00 Uhr drei türkische Staatsbürger am Gelände der Biodieselanlage in E, E bei der Tätigkeit als Kabelmonteure angetrof­fen wurden. Diese drei türkischen Staatsbürger wären ohne gültige Berechtigung in Österreich zu arbeiten auf dieser Baustelle angetroffen worden. Es würde hiefür den Berufungswerber die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung treffen.

Diese drei türkischen Staatsbürger wären nach den Erhebungen der Behörde zwar grundsätzlich berechtigt, in Deutschland, somit innerhalb der EU zu arbeiten, nicht aber in Österreich, weil sie am konkret inkriminierten Tag keine EU-Entsendebestätigung für Österreich hätten vorwei­sen können.

Außerdem nimmt die Erstbehörde an, dass diese drei türkischen Staatsbürger vom Subunter­nehmer, der Firma A M, an die Firma C G f A u E GmbH als Arbeitskräfte überlassen worden wären. Gemeint ist hier wohl von der Erstbehörde eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Der Berufungswerber bekämpft den angefochtenen Bescheid (Straferkenntnis) der Erstbehörde in seinem vollen Umfang, da dieser inhaltlich rechtswidrig ist und auch seitens der Erstbehörde bei der Bescheidschöpfung gegen Verfahrensvorschriften verletzt wurde, bei deren Einhaltung die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis hätte kommen können.

Dass die drei im angefochtenen Bescheid angeführten türkischen Staatsbürger im, durch die Behörde inkriminierten Zeitpunkt berechtigt waren, sowohl in Deutschland als auch in der ge­samten EU zu arbeiten, steht ohnehin aufgrund der vorgelegten Urkunden außer Zweifel. Es bemängelt die Behörde ohnehin nur, dass am Tage der Kontrolle durch die Behörde keine Ent­sendebestätigungen nach Österreich durch diese drei Arbeiter vorgelegt werden konnten.

Mit Urkundenvorlage vom 04.07.2008 hat der Beschuldigte vorgelegt die von den deutschen Behörden für den inkriminierten Zeitpunkt ausgestellten Entsendebewilligungen. Außerdem wurden vorgelegt die unbefristeten Aufenthaltstitel.

Mit Vorlage dieser Urkunden hat der Beschuldigte der Behörde nachgewiesen, dass die drei beanstandeten Arbeiter am 16.10.2006 berechtigt waren, auf dieser Baustelle Kabelverlegungs­arbeiten für das deutsche Subunternehmen A M durchzuführen.

Diese Urkunden wurden von der Erstbehörde einfach ignoriert.

Wie der Berufungswerber schon in seinen Stellungnahmen gegenüber der Behörde ausführlich darlegte, ist die Firma A M als Subunternehmen ein europaweit für den internationalen Konzern V E YS, dessen Tochterunternehmen die Firma C G f A u E GmbH ist, tätig.

Soweit dem Berufungswerber bekannt, hat es im Zusammenhang mit Ausländerbeschäfti­gungsproblemen bisher hinsichtlich des Subunternehmern A M noch nie Beanstandun­gen gegeben. Darauf durfte sich der Berufungswerber verlassen.

Es wurden auch die zumutbaren, vom Gesetzgeber geforderten Vorkehrungen im Bereich der Unternehmensorganisation getroffen, um Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsge­setz zu vermeiden. Hier verweist der Berufungswerber auf seine umfangreichen Darstellungen an die Behörde im abgeführten erstinstanzlichen Verfahren.

Die Erstbehörde hat das diesbezügliche Vorbringen des Berufungswerbers in praxisferner Be­trachtung der Gegebenheiten unberücksichtigt gelassen.

Auf einer Baustelle im gegenständlichen Ausmaß ist es geradezu unmöglich, dass an einem Montag Morgen, an dem die gegenständliche Baustelle wieder in Betrieb genommen wird, um 09:00 Uhr (also unmittelbar zu Beginn der Arbeiten auf der Baustelle) der Beschuldigte bereits alle Arbeitskräfte und alle Subunternehmer kontrolliert hat, ob diese nicht eventuell an diesem Montag neue Arbeiter einsetzen und diese eventuell nicht alle (zwar vorhandenen) Arbeitsbe­scheinigungen eingesteckt haben.

Dass zum Zeitpunkt 16.10.2006 die drei inkriminierten türkischen Staatsbürger nach EU-Recht berechtigt waren, auf dieser Baustelle zu arbeiten und auch einen unbefristeten Aufenthaltstitel für die EU hatten, wurde ohnehin im Zuge des Verfahrens urkundlich nachgewiesen. Dies wur­de jedoch leider von der Erstbehörde nicht beachtet.

Einen Organisationsmangel, der die gegenständliche verwaltungsrechtliche Bestrafung recht­fertigen würde, zieht die Erstbehörde ohnehin nicht als Begründung für die Verhängung der gegenständlichen Verwaltungsstrafe heran.

 

Obwohl im Zuge des abgeführten Verwaltungsstrafverfahrens der Beschuldigte der Erstbehör­de urkundlich nachgewiesen hat, dass die drei verfahrensgegenständlichen Ausländer zum Zeitpunkt 16.10.2006 einen unbeschränkten Aufenthaltstitel für Deutschland und für die EU aufwiesen und auch eine Entsendebestätigung vorgelegt wurde, zumindestens für die Zeit vom 16.10.2006 (Wiederaufnahme der Arbeiten auf dieser Baustelle) bis 22.12.2006, ausgestellt durch die zuständigen Behörden in Deutschland, verhängte die Erstbehörde rechtswidrig und urkundenwidrig den angefochtenen Bescheid.

Die Erstbehörde lässt somit die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes der Europäischen Union außer Acht, nach denen die gegenständlichen drei Arbeiter als Dienstnehmer des deut­schen Subunternehmens A M sehr wohl berechtigt waren, auf dieser Baustelle am 16.10.2006 Kabelverlegungsarbeiten auszuführen.

Diese drei türkischen Staatsbürger haben einen unbefristeten Aufenthaltstitel für die EU, waren ordnungsgemäß beim deutschen Unternehmen A M beschäftigt, das auf dieser Baustelle als Subunternehmen für die Firma C G f A u E GmbH mit dem Sitz in E tätig war und haben außerdem noch ab 16.10.2006 eine von den zuständigen deutschen Behörden ausgestellte Entsendebestätigung aufgewiesen, die der Behörde im Zuge des abgeführten Verfahrens vorgelegt wurde.

 

Dass es sich bei der Tätigkeit der drei Arbeitnehmer (Elektrokabelverlegungen) nicht um Bau­arbeiten handelte, steht ohnehin außer Zweifel. Hiezu hat die Erstbehörde im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen oder Überlegungen getroffen.

 

Soweit der Berufungswerber der Begründung des angefochtenen Bescheides entnehmen kann, dürfte bei der gegenständlichen Urkundenlage und beim gegenständlichen Sachverhalt, die Erstbehörde deshalb zu einer Bestrafung des Berufungswerbers gelangt sein, weil sie vermeint, dass die gegenständlichen drei türkischen Staatsbürger vom Subunternehmen Firma A M an die Firma C G f A u E GmbH im Sin­ne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes überlassen worden wären. Die Erstbehörde vermeint damit vermutlich, dass überhaupt kein Subunternehmer­vertragsverhältnis zwischen der Firma C G f A u E GmbH und der Firma A M hinsichtlich der auf dieser Baustelle zu erbringenden Leistungen vorgelegen hätte. Somit wären diese drei beanstandeten türkischen Staatsbürger nicht für das Subunternehmen Firma A M tätig gewesen, sondern direkt für die Firma C G f A u E GmbH. Solche Überlegungen der Erstbehörde sind urkundenwidrig und widersprechen dem im Zuge des abgeführten Verfahrens vom Beschuldigten vorgelegten Nachunternehmervertrag. Keinesfalls haben sich im Zuge des abgeführten Verfahrens oder anhand der vorgelegten Urkunden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese drei türkischen Staatsbürger im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes an die Firma C G f A u E GmbH überlassen worden wären. Derartige Über­legungen der Erstbehörde sind aktenwidrig und völlig wirtschafts- sowie lebensfremd.

 

Wie bereits ausgeführt, hat die Erstbehörde generell außer Acht gelassen die vom Berufungs­werber mit seiner Urkundenvorlage vom 04.07.2008 vorgelegten Urkunden, aus denen eindeu­tig hervorgeht, dass am 16.10.2006 für diese drei türkischen Staatsbürger eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, nach deutschem Recht und im Ergebnis somit auch nach EU-Gemeinschaftsrecht, vorgelegen hat und auch eine EU-rechtes konforme Entsendebestätigung als Dienstnehmer der Firma A M K mit dem Sitz in D vom 16.10.2006 bis 22.12.2006 auf die Baustelle Biodieselanlage E in E.

Hätte die Erstbehörde diese ihr vom Berufungswerber vorlegten Urkunden beachtet und nicht einfach ignoriert, hätte sie das gegen den Beschuldigten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen müssen.

Es hätte bei diesem Sachverhalt gegebenenfalls die Erteilung einer Ermahnung an den Beru­fungswerber der Intention des Gesetzgebers entsprochen.

 

Der Berufungswerber beantragt daher, den angefochtenen Bescheid

a) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes,

b) wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis hätte kommen können,

aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen;

in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Erstbehörde die neuerliche Ent­scheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen."

 

3. In der Berufung des Finanzamtes Linz vom 16.9.2008 wird ausgeführt:

 

"Die Finanzbehörde beruft innerhalb offener Frist gegen oben angeführtes Straferkenntnis, eingelangt beim Finanzamt Linz am 03.09.2008.

 

Antrag:

Das Finanzamt Linz beantragt die Abänderung in eventu die Aufhebung des Bescheides I. Instanz und in weiterer Folge die Verhängung einer angemessenen Strafe. Weiters beantragt die Finanzbehörde den Spruch insoweit abzuändern, dass auf eine Übertretung der Rechtsvorschrift des § 18 Abs. 12 iVm § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b AuslBG erkannt wird.

 

Begründung der Berufung:

Im Strafausspruch wurde von der Behörde eine Geldstrafe in Höhe von € 1.000,00 für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer (in drei Fällen) verhängt. Die von der Finanzbehörde zitierte Strafnorm der Verwaltungsübertretung (28 Abs 1 Z 5 lit. b AuslBG) sieht bei unberechtigter Beschäftigung eine Geldstrafe bis zu € 2.400,00 vor. Es wurde durch die Finanzbehörde eine Anzeige wegen Inanspruchnahme der Arbeitsleistung von drei Ausländern ohne Staatszugehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR, die von ihrem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ohne EU-Entsendebestätigung nach Österreich entsandt wurden, entgegen § 18 Abs. 12 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b AuslBG, gelegt."

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Gegenständlich relevant ist die Unterscheidung zwischen zwei unterschiedlichen Tatbeständen: Jenem des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 2 Abs.2 lit.e AuslBG (Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte) einerseits und jenem des § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG (Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen gewisser Ausländer unter weiteren Voraussetzungen). Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses sind zwar § 18 Abs.12 und 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG als verletzte Rechtsvorschriften erwähnt, die textliche Fassung des Spruchs (selbst in Verbindung mit der Begründung) ist im Hinblick auf die gegenständlich relevante Unterscheidung jedoch so unklar, dass sich das Finanzamt Linz veranlasst sah, den Spruch auf den Vorwurf der "Übertretung der Rechtsvorschrift des § 18 Abs.12 iVm § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG abzuändern". Dazu kommt, dass die Aufzählung der in Betracht kommenden "arbeitsmarktrechtlichen Papiere" im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG entnommen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat teilt die Auffassung des Finanzamtes Linz, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses an einem gravierenden Mangel leidet. Während das Finanzamt Linz den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses offensichtlich dahingehend interpretiert, dass die Übertretung des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a vorgeworfen wird, ist der Unabhängige Verwaltungssenat der Auffassung, dass der Spruch keine ausreichend klare Zuordnung zu einem der beiden in Rede stehenden Tatbestände zulässt.

 

Gemäß § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumption der Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind, enthalten (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Dies wären im Hinblick auf § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG insbesondere:

-         Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen

-         eines Ausländers ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates des EWR,

-         der von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union

-         zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird,

-         ohne dass für diesen eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.

 

Dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses diesen Anforderungen nicht gerecht wird, ist offensichtlich. Eine Spruchkorrektur (geschweige denn im Sinne einer Auswechslung des Tatvorwurfs) ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes untersagt. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

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