Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580202/2/WEI/Ga

Linz, 28.10.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der B W, vertreten durch Mag. H, Dr. M, Rechtsanwälte in G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft E vom 2. Oktober 2008, Zl. SanRB01-124-2008-H/Am, betreffend Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 1. Oktober 2008 in einer Angelegenheit nach dem Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG (BGBl I Nr. 169/2002 idF BGBl I Nr. 66/2003) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 iVm § 71 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Bescheid vom 8. April 2008, Zl. SanRB01-124-6-2008-Ma, hat die belangte Behörde aus Anlass der Eingabe der Berufungswerberin (Bwin) vom 12. Februar 2008, mit der sie gemäß dem § 46 Abs 1 MMHmG die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin gemeldet und einen Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises als Heilmasseurin (§ 49) gestellt hatte, wie folgt entschieden:

 

"SPRUCH:

I.

Ihr Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.

Die von Ihnen beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausbildung als Heilmasseurin wird untersagt.

Einer allfälligen Berufung wird die aufschiebende Wirkung aberkannt."

 

In ihrer Begründung hat die belangte Behörde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Berufsberechtigung als "Heilbademeister und Heilmasseur" nach dem MTF-SHD-G (BGBl Nr. 102/1961) nur zur Ausübung des Berufs und zur Führung der Berufsbezeichnung "Medizinischer Masseur/Medizinische Masseurin" berechtige, nicht aber mit der Ausbildung zum Heilmasseur nach dem MMHmG identisch sei. Diese Ausbildung erfordere vielmehr zusätzlich ein Aufschulungsmodul im Umfang von 800 Stunden mit Abschlussprüfung (vgl §§ 52 ff MMHmG). Erst mit dieser Qualifikation könne die Ausstellung eines Berufsausweises (§ 49 MMHmG) beantragt werden.

 

1.2. Gegen den abweisenden Bescheid der belangten Behörde richtete sich die per Telefax am 30. April 2008 um 15:45 Uhr (laut Kennung) gesendete Berufung, mit der im Widerspruch zur Aktenlage behauptet wurde, dass der Bescheid am 16. April 2008 zugestellt worden wäre.

 

Der Bescheid wurde nach dem aktenkundigen Zustellnachweis (RSa-Brief) nach einem Zustellversuch am 10. April 2008 beim Zustellpostamt E hinterlegt. Da aus dem Rückschein die Vorgangsweise bei der Hinterlegung nicht eindeutig erkennbar war, hat der Oö. Verwaltungssenat vom Zustellpostamt die gegenständliche "Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes" beigeschafft. Daraus ist ersichtlich, dass der Zusteller diese mit 10. April 2008 datierte Verständigung im Briefkasten hinterließ und zur Abholung der Sendung den Passus ankreuzte "ab morgen (nächstem Werktag)". Demnach war der mitgeteilte Beginn der Abholfrist der 11. April 2008, ein Freitag. Auf der rückseitig vorgesehenen Empfangsbestätigung hat die Bwin die Übernahme der Sendung am 15. April 2008 (einem Dienstag) mit lesbarer Unterschrift bestätigt.

 

Mit Schreiben vom 12. September 2008, zugestellt am 17. September 2008, hat der Oö. Verwaltungssenat den Rechtsanwälten der Bwin den oben dargelegten Sachstand mitgeteilt und auf die verspätete Einbringung der Berufung hingewiesen. Zur Frage eines allfälligen Zustellmangels und Überprüfung des Zustellvorgangs wurde Parteiengehör eingeräumt und eine Frist von 10 Tagen (also bis 27.09.2008) für die Äußerung zur verspäteten Einbringung gewährt. Die Bwin hat keine Stellungnahme eingebracht.

 

Mit Beschluss vom 2. Oktober 2008, Zl. VwSen-580201/6/WEI/Ga, hat der Oö. Verwaltungssenat die Berufung gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 8. April 2008 als verspätet zurückgewiesen.

 

2.1. In dem per Telefax eingebrachten Wiedereinsetzungsantrag vom 1. Oktober 2008 wurde unter Punkt I.2. zur Rekonstruktion der Ereignisse wie folgt vorgebracht:

 

"Der bekämpfte Bescheid wurde am 15.04.2008 beim Postamt abgeholt. Die Partei B W ersuchte ihren Großvater, A W, den bekämpften Bescheid ihren Rechtsvertretern über dessen Fax in der Firma des Großvaters A W (Toyota W, W GmbH, H) weiter zu leiten, was A W zusagte. RA Dr. M war über die Problematik bereits aufgrund des Schreibens der Behörde vom 12.3.2008 an die Partei informiert, weil es nach Erhalt desselben bereits eine Besprechung gab und nun der Bescheid abgewartet werden sollte.

 

Als A W den Vertreter B Ws telefonisch am 16.04.2008 die Fax-Sendung ankündigte, teilte er ihm auf Befragen des Vertreters (fälschlich) mit, dass der Bescheid heute, 16.04.2008, zugestellt wurde, worauf sich der Vertreter der Partei den 30.04.2008 als Ende der Berufungsfrist in seinem Kalender vormerkte.

 

Die Berufung wurde sodann am 30.04.2008 der Behörde per Fax übersendet, wobei bis zum Einlangen des Schreibens des UVS vom 12.09.2008 am 17.09.2008 für die Partei und für deren Vertreter kein Anlass bestand, ein Fristversäumnis anzunehmen. Die Kenntnis der Verspätung erfolgte daher erst mit Einlangen dieses Schreibens bzw. im Zuge der nachfolgenden Recherchen zwischen Partei und Vertreter."

 

Zum Beweis wurde der Aktenvermerk vom 16. April 2008 über das Telefont mit A W und der Kurzbrief vom 16. April 2008 mit Faxvermerk des A W angeschlossen.

 

Im Punkt I.3. geht der Wiedereinsetzungsantrag in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass die Bwin auf Grund der dargelegten Umstände durch ein unvorhergesehenes bzw. unabwendbares Ereignis verhindert gewesen sei, die Frist einzuhalten, und sie dabei nicht das geringste Verschulden treffe.

 

2.2. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 2. Oktober 2008. Zl. SanRB01-124-2008-H/Am, wies die belangte Behörde den Antrag der Bwin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet ab.

 

Die belangte Behörde argumentiert, dass die Bwin fehlerhaft vorgegangen sei, weil sie ihren Großvater ersuchte, den Bescheid zu faxen, ohne über den Zustellversuch am 10. April 2008, die Bereithaltung zur Abholung am 11. April 2008 und die tatsächliche Abholung am 15. April 2008 zu informieren. Außerdem habe sie ein persönliches Telefonat mit dem ausgewiesenen Vertreter unterlassen, der sie sicherlich genau über die Zustellvorgänge befragt hätte. In dieser informationslosen Weitergabe des Bescheides an den Großvater liege ein Verschulden der Bwin. Ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis liege nicht vor. Die Berufung hätte fristgerecht eingebracht werden können.

 

Nach Ansicht der belangten Behörde sei es der Bwin zumutbar gewesen, ein Telefongespräch mit ihrem Rechtsvertreter zu führen. Auch die Tatsachen der Abholung am 15. April 2008 habe sie offensichtlich nicht mitgeteilt, sodass ihr Großvater dem Rechtsvertreter fälschlich die Auskunft gab, der Bescheid wäre am 16. April 2008 zugestellt worden. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung lägen daher nicht vor.

 

3. In der rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 6. Oktober 2008 wird nunmehr erstmals behauptet, die Bwin hätte ihren Großvater über die Zustellung durch Hinterlegung am 10. April 2008 anlässlich ihres Ersuchens um Weiterleitung per Telefax an ihren Rechtsanwalt informiert. Im Antrag werde ohnehin vorgebracht, dass A W den Rechtsvertretern "fälschlich" mitgeteilt habe, dass der Bescheid am 16. April 2008 zugestellt worden sei. Die Betonung läge auf "fälschlich", woraus hervorginge, dass A W über die tatsächlichen Umstände informiert gewesen wäre, aber unzutreffender Weise dem Rechtsvertreter das falsche Datum bekannt gegeben hätte.

 

Die Bwin hätte sich nicht fahrlässig verhalten, indem sie die Rechtsanwälte nicht selbst kontaktierte. Dafür hätte kein Anlass bestanden, weil sie vertrauen hätte können, dass die Weiterleitung fehlerfrei erfolgen werde. Das Versehen des Boten A W wäre der Partei anders als das Versehen eines Vertreters nicht zurechenbar.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 71 Abs 1 AVG ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, zu bewilligen, wenn:

 

1.  die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2.  die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

 

Nach § 71 Abs 2 AVG muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden. Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist nach § 71 Abs 4 AVG die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat. Gemäß § 71 Abs 6 AVG kann die Behörde dem Antrag auf Wiedereinsetzung aufschiebende Wirkung zuerkennen. Ein unabhängiger Verwaltungssenat hat durch Einzelmitglied zu entscheiden.

 

Ein Ereignis ist unvorhergesehen, wenn es die Partei tatsächlich nicht einberechnet hat und dessen Eintritt sie auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwarten konnte (vgl u.a. VwGH 26.8.1998, 96/09/0093; VwGH 1.7.1998, 98/09/0026, 0027; Hauer/Leukauf, Handbuch6, E 18b und E 21 zu § 71 Abs 1 AVG).

 

4.2. Der Wiedereinsetzungswerber hat alle Wiedereinsetzungsgründe innerhalb der gesetzlichen Frist vorzubringen und glaubhaft zu machen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004] E 8b u 8d zu § 71 Abs 1 und E 2 zu § 71 Abs 2 AVG). Glaubhaftmachung bedeutet die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich machen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch6, Anm 4 zu § 71 AVG). Dabei ist es Sache des Antragstellers, den Wiedereinsetzungsgrund nicht nur zu behaupten, sondern die Behörde auch davon zu überzeugen, dass seine Behauptungen wahrscheinlich den Tatsachen entsprechen (VwGH 31.1.2001, Zl. 98/18/0225). Die Prüfung des Wiedereinsetzungsantrags hat nur im Rahmen des Vorbringens bzw der Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers zu erfolgen (vgl etwa VwGH 25.2.2003, Zl. 2002/10/0223; VwGH 22.4.1997, Zl. 94/04/0014; VwGH 30.5.1997, Zl. 96/02/0608, 0613).

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl mwN VwGH 28.02.2000, Zlen. 99/17/0317, 0318) bleibt die Partei im Verfahren wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand an den im Antrag vorgebrachten Wiedereinsetzungsgrund gebunden. Eine Auswechslung dieses Wiedereinsetzungsgrundes im Berufungsverfahren oder auch eine andere Deutung des objektiven Erklärungswerts des Wiedereinsetzungsantrags durch die Partei ist rechtlich unzulässig. Dies käme der Stellung eines neuerlichen Wiedereinsetzungsantrags außerhalb der Wiedereinsetzungsfrist gleich, der unbeachtlich wäre (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 E 8 bis 10 zu § 71 AVG).

 

4.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist das Verschulden des Vertreters der Partei an der Fristversäumung dem Verschulden der Partei selbst gleichzuhalten (vgl etwa VwGH 26.09.1990, Zl. 90/10/0062; VwGH 23.05.2001, Zl. 2001/06/0036). Die Partei bzw ihr Vertreter hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass ein Rechtsmittel innerhalb der gesetzlichen Frist eingebracht wird (vgl VwGH 23.5.2001, Zl. 2001/06/0036).

 

Bei einer deutschen Rechtsschutzversicherung, die den Auftrag zur Vertretung durch einen österreichischen Rechtsanwalt so verspätet weiterleitet, dass er erst nach Ablauf der Einspruchsfrist einlangt, ist dem Wiedereinsetzungswerber nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs als auffallende Sorglosigkeit anzulasten, dass er sich nach Übergabe der Unterlagen an die deutsche Rechtsschutzversicherung nicht einmal durch einen telefonischen Anruf von der rechtzeitigen Weiterleitung seines Auftrags an die Rechtsschutzversicherung in Österreich überzeugt hat (vgl VwGH 23.5.2001, Zl. 2001/06/0036 unter Hinweis auf VwGH 22.4.1992, Zl. 91/03/0345).

 

Auch wenn sich die Partei eines Boten bedient, hat sie der nach der Sachlage zumutbaren und gebotenen Überwachungspflicht nachzukommen (vgl dazu VwGH 22.11.1999, Zl. 94/17/0188; VwGH 30.9.1999, Zl. 99/02/0157 unter Hinweis auf VwGH 28.2.1992, Zl. 91/10/0208 und VwSlg 9706 A/1978). Nach dieser Judikatur muss sich etwa eine Wiedereinsetzungswerberin, die ihren Ehemann beauftragt hat, ein Schriftstück innerhalb der Rechtsmittelfrist zur Post zu bringen, auffallende Sorglosigkeit vorwerfen lassen, wenn sie sich nicht weiter darum kümmert, ob das Schriftstück tatsächlich innerhalb der Frist aufgegeben wurde (vgl VwGH 30.9.1999, Zl. 99/02/0157). Wird einem Dritten ein Straferkenntnis zur Weiterleitung an einen Rechtsanwalt übergeben, so hat der Auftraggeber durch geeignete Nachfrage die Einhaltung der Berufungsfrist sicherzustellen (vgl VwGH 22.11.1999, Zl. 94/17/0188). Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, der seiner Mitarbeiterin aufgetragen hat, für die Übertragung der notwendigen Informationen zur Erhebung einer Berufung gegen ein Straferkenntnis an den Rechtsvertreter zu sorgen, hat sich im Rahmen seiner Überwachungspflicht von der rechtzeitigen Ausführung der übertragenen Aufgabe zu überzeugen (vgl VwGH 24.1.1995, Zl. 94/04/0211).

 

Allgemein betont der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur die Bedeutung der Wahrung von Fristen im Verkehr mit Behörden und legt insofern auch bei rechtsunkundigen Personen einen strengen Sorgfaltsmaßstab an (vgl VwGH 25.7.2003, Zl. 2002/02/0132; VwGH 17.11.1994, Zl. 94/09/0218).

 

4.4. Im vorliegenden Fall ist schon zweifelhaft, ob der Großvater A W nur als Bote vergleichbar demjenigen angesehen werden kann, der bloß ein Rechtsmittel gegen einen Bescheid zur Post bringen sollte, hat er doch auch telefonisch die rechtserhebliche Erklärung über das Zustelldatum gegenüber dem Rechtsvertreter der Bwin abgegeben, obwohl er nach der nunmehrigen Behauptung der Bwin über die Hinterlegung am 10. April 2008 informiert gewesen sein soll. Nicht lebensnah erscheint dem Oö. Verwaltungssenat dabei, dass der Großvater trotz angeblich ausreichender Information durch die Bwin gegenüber dem Rechtsvertreter den 16. April 2008 als Zustelldatum genannt haben soll, zumal man ihm wohl nicht unterstellen kann, bewusst unwahre Angaben zum Nachteil der Bwin gemacht zu haben. Dass aus dem Wiedereinsetzungsantrag wegen der Betonung auf der Beifügung "fälschlich" hervorginge, der Großvater wäre über die tatsächlichen Umstände der Zustellung und Abholung informiert gewesen, erscheint dem Oö. Verwaltungssenat nicht schlüssig argumentierbar und auch nach der Lebenserfahrung nicht nachvollziehbar. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds ist dieses Vorbringen der Berufung als unzulässige Ergänzung der Wiederaufnahmegründe außerhalb der Wiedereinsetzungsfrist aufzufassen. Die zutreffende Argumentation der belangten Behörde auf der Grundlage der ursprünglichen Behauptungen im Wiedereinsetzungsantrag erscheint demnach nicht widerlegt.

 

Außerdem ist die Berufung nach dem oben referierten Maßstab in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl Punkt 4.3.) auch nicht mit ihrer Ansicht im Recht, dass ein Versehen eines Boten der Partei schlechthin nie zurechenbar wäre. Die Bwin übersieht nämlich dabei, dass sie bei der Erteilung eines Rechtsmittelauftrags im Wege eines Boten die besondere Sorgfaltspflicht trifft, sich davon zu überzeugen, dass die übertragene Aufgabe ordnungsgemäß und fristgerecht erledigt wird. Wie aus der dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hervorgeht, hätte die Bwin durch eine Rückfrage über die aufgetragene Erledigung beim Großvater oder durch Nachfrage bei ihrem Rechtsvertreter die Einhaltung der Berufungsfrist sicherstellen können und müssen. Selbst wenn sie sich nur von ihrem Großvater A W über sein Tun hätte berichten lassen, wäre ihr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aufgefallen, dass dieser im Telefonat mit ihrem Rechtsvertreter den 16. April 2008 und damit ein falsches Zustelldatum nannte. Andernfalls müsste man annehmen, dass ihr der Großvater absichtlich schaden hätte wollen, was von vornherein abwegig erscheint. Jedenfalls hätte auch schon ein kurzer Kontrollanruf bei ihrem Rechtsvertreter die Angelegenheit aufklären können.

 

Indem sich die Bwin nicht weiter darum gekümmert hat, ob ihr Rechtsanwalt gegen den Bescheid der belangten Behörde voraussichtlich eine Berufung rechtzeitig wird einbringen können oder nicht, hat sie auffallend sorglos gehandelt. Von einem unvorhergesehenen Ereignis, dessen Eintritt die Partei auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwarten konnte, kann auch nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats keine Rede sein.

 

5. Im Ergebnis ist daher mit der belangten Behörde davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vorliegen. Es war daher die Berufung gegen den abweisenden Bescheid vom 2. Oktober 2008 als unbegründet abzuweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1.     Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2.     Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro für die Berufung angefallen.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

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