Linz, 31.10.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau I K, vertreten durch K & P Rechtsanwälte KEG, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.7.2007, GZ. 0000203/2006, wegen Übertretung der Oö. Bauordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19.2.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch bezeichnete Grundstücksnummer zu lauten hat: "223,2955".
II. Der Berufung wird hinsichtlich Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 800 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
8 Stunden herabgesetzt werden.
III. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf
80 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1951 idgF.
Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.7.2007, GZ. 0000203/2006, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 1.450 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994) verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Die Beschuldigte, Frau I K, geboren am , wohnhaft: H, L, hat als Bauherrin in der Zeit von 1.1.2005 bis 14.11.2005 auf dem Grundstück Nummer , KG. L, folgenden baubewilligungspflichtigen Neubau ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung errichtet:
Holzhütte im Ausmaß von ca. 6,30 m mal 16 m und einer Höhe von ca. 3,05 m bzw. 2,30 m (Pultdach)."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin durch ihren anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, das Straferkenntnis lasse mit keinem Wort erkennen, weshalb die Beschuldigte als Bauherrin angesehen werde, sie sei jedenfalls nicht Eigentümer des Grundstückes Nummer der KG. L, irgend ein anderer Hinweis, weshalb sie Bauherrin sein sollte, sei aus dem gesamten Straferkenntnis nicht ersichtlich. Sie habe die Errichtung auch nicht beauftragt.
Im Übrigen werde der Sachverhalt, der der Bestrafung der Beschuldigten zu Grunde gelegt wurde, in völlig unzureichender Weise erhoben.
Mit Äußerung vom 25.6.2007 sei ausdrücklich vorgebracht worden, dass die Errichtung der Holzhütte nicht im Zeitraum von 1.11.2005 bis 14.11.2005, sondern erst nach dem 14.11.2005 erfolgt sei. Weiters sei darauf hingewiesen worden, dass die Holzhütte nicht zum dauernden Verbleib errichtet worden sei, sondern nur für die vorübergehende Dauer von höchstens 4 Wochen und nicht für Wohn- oder sonstige Aufenthaltszwecke diene, weshalb sie nicht den Bestimmungen der Oö. BauO unterliege. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme von drei Zeugen beantragt, die die Erstbehörde nicht einmal versucht habe, einzuvernehmen. Aus den Bescheidausführungen sei ersichtlich, dass angeblich ein Zeuge zur Einvernahme geladen worden sein soll, der dieser Ladung jedoch nicht Folge geleistet habe, wobei allerdings nicht ersichtlich sei, um welchen Zeugen es sich dabei handle, sodass diese Ausführungen auch nicht überprüfbar seien. Jedenfalls wäre es Aufgabe der Erstbehörde gewesen, den Sachverhalt vollständig durch Aufnahme sämtlicher beantragter Beweismittel zu erheben, was sie jedoch unterlassen habe. Hätte die Erstbehörde diese Einvernahmen durchgeführt, so wäre diese zum Ergebnis gelangt, dass die Holzhütte kein baubewilligungspflichtiger Neubau sei und diese zudem erst nach dem 14.11.2005 errichtet worden sei, sodass der angenommene Tatzeitraum falsch sei. Dass es sich um ein baubewilligungspflichtiges Gebäude handeln solle, schließe die Erstbehörde daraus, dass die Hütte am 15.11.2005 von Mag. P wahrgenommen worden sei und sie erfahrungsgemäß zumindest bis Weihnachten stehe. Weder stelle die Erstbehörde fest, wie lange tatsächlich die Hütte aufgestellt gewesen sei, noch lasse der Bescheid erkennen, auf wessen Erfahrung die angebliche Dauer des Bestandes beruhe. Die Bestandsdauer werde im angefochtenen Bescheid ausschließlich mit einer am 15.11.2005 angestellten Spekulation begründet. Tatsächlich sei der Bestandszeitraum nicht länger als vier Wochen vorgesehen gewesen. Aus diesem Grund werde der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung bringen.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.2.2008, zu der der anwaltliche Vertreter der Berufungswerberin erschienen ist. Unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurden die Zeugen Mag. C P, G K, A S und D K.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Berufungswerberin betreibt als Gewerbeinhaberin das Cafehaus "T", im Standort P, L,
Seit jedenfalls dem Jahr 2005 wird in der Adventzeit auf der zum Cafehaus gehörigen Terrasse, eine Hütte (bezeichnet als "Punschtempel") aufgestellt, in der ua. Punsch ausgeschenkt wird; dieser Punschtempel wird von der Berufungswerberin betrieben. Die Terrasse befindet sich auf Grundstücksnummer , , KG L. Geschlossen wird der Punschstand am 23.12. jeden Jahres.
Im Zuge eine Dienstverrichtung am 15.11.2005 wurde vom Zeugen Mag. P, Magistrat Linz, festgestellt, dass diese Hütte bereits fertig gestellt, aber noch nicht betrieben wurde.
Das Aufstellen dieser Hütte im Ausmaß von ca. 6,30 m x 16 m und einer Höhe von ca. 3,05 m bzw. 2,30 m (Pultdach), nahm einige Tage in Anspruch und erfolgte die Ausführung auf Rechnung und in Auftrag des Cafehauses T, vertreten durch die Berufungswerberin.
Der Zeuge G Kr ist im Cafehaus als Angestellter tätig und im Team, gemeinsam mit D K und A S, für die organisatorischen Belange den "Punschtempel" betreffend zuständig.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem Akteninhalt und zum anderen aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen.
Der Zeuge Mag. P hat für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nachvollziehbar und glaubwürdig dargelegt, dass er am 15.11.2005 im Zuge einer Dienstfahrt die fertig gestellte Hütte auf der Terrasse des Cafehauses T beobachtet hat. Der Zeuge ist beim Magistrat Linz für die Bearbeitung von Anlagenverfahren zuständig und sind ihm die geschilderten Beobachtungen und Wahrnehmungen zumutbar. Hingegen konnten sich die einvernommenen Zeugen G K, A S und D K – obwohl sie bei der Errichtung der Hütte beteiligt waren - nicht mehr an den genauen Aufstellungszeitpunkt erinnern. Übereinstimmend wurde von den Zeugen K und S ausgesagt, dass das Aufstellen der Hütte mehrere Tage in Anspruch nimmt, der Zeuge K ging von 4-5 Tagen aus, der Zeuge Sr von 3-4 Tagen, je nach dem wie er Zeit habe.
Unbestritten ist durch die Aussage des Zeugen K, dass die Hütte auf Rechnung des Cafehauses T, vertreten durch die Berufungswerberin, ausgeführt wurde.
Soweit der Rechtsvertreter der Berufungswerberin anführt, Herr G K habe die Ausführung der Hütte in Auftrag gegeben, so ist dem die Aussage des Zeugen K entgegenzuhalten, wonach dieser selbst nur "glaube, den Auftrag zur Errichtung der Hütte erteilt zu haben". Dem steht die Aussage des Zeugen A S gegenüber, der dezidiert ausgesagt hat, dass für die Errichtung und Aufstellung das Cafehaus T verantwortlich ist.
Ungewöhnlich erscheint auch, dass sich der Zeuge nicht mehr konkret an die Auftragserteilung erinnern kann, wenn man seiner Aussage zufolge davon ausgeht, dass das Betreiben eines "Punschtempels" seine Idee war. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Bauherrin die Berufungswerberin ist und der Zeuge K als Angestellter gemeinsam im Team mit A S und D K lediglich für die Organisation zuständig war.
Für die Bauherrneigenschaft spricht auch, dass nachträglich von der Berufungswerberin um Baubewilligung sowie um gewerbebehördliche Genehmigung angesucht wurde und auch der Berufungswerberin die befristete Baubewilligung für die Errichtung eines Zubaues in Holzriegelbauweise jeweils im Zeitraum 20.11. bis 31.12. jeden Jahres befristet bis 31.12.2011 erteilt worden ist.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO bedarf der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung) soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen.
Gemäß § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauherrin oder Bauführer oder Bauführerin ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausführt oder vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs.2 bis 4 abweicht.
Gemäß Abs.2 dieser Bestimmung sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs.1 Z2, 7 und 14 mit Geldstrafen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.
Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet zu enthalten:
"1. Die als erwiesen angenommene Tat; ...."
Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und dass die Identität der Tat (zB. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
Das an Tatort– und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen im jeden einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis (vgl. VwGH vom 26.2.1990, Zl. 89/10/0215).
Die in der mündlichen Verhandlung festgestellte fehlerhafte Ortsbezeichnung im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses betreffend das Grundstück, auf dem die Hütte ohne Baubewilligung errichtet worden ist, berührt die Berufungswerberin im Lichte der vorgenannten Rechtschutzüberlegungen nicht in ihren Verteidigungsrechten, zumal auf Grund der von der Strafbehörde I. Instanz durchgeführten Ermittlungen (siehe hiezu den Aktenvermerk des Zeugen Mag. P, wo eindeutig festgestellt wurde, dass auf der Terrasse P, eine Holzhütte errichtet worden ist) klar ist, wo die Holzhütte errichtet worden ist.
Soweit die Berufungswerberin vorbringt, dass die Hütte erst nach dem 14.11.2005 errichtet worden ist, ist dem entgegenzuhalten, dass nach dem durchgeführten Beweisverfahren eindeutig feststeht, dass die Hütte am 15.11.2005 bereits fertig gestellt war.
Ebensowenig beschränkt die Festlegung des Tatzeitraumes die Verteidigungsrechte der Berufungswerberin, noch besteht dadurch die Gefahr einer Doppelbestrafung. In diesem Zusammenhang wird auf das in einem gleichgelagerten Fall ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.1.2008, 2005/05/0174, verwiesen.
Das Vorbringen in der Berufungsschrift , wonach die Hütte nicht zum dauernden Verbleib errichtet worden sei, sondern nur für die vorübergehende Dauer von höchstens vier Wochen und nicht für Wohn- oder sonstige Aufenthaltszwecke diene, weshalb sie nicht den Bestimmungen der Bauordnung unterliege, wird hinsichtlich der Dauer durch die Zeugenaussage des Herrn K, die Hütte stünde grundsätzlich bis 23.12. widerlegt.
Soweit die Berufungswerberin die Bauherrneigenschaft bestreitet, ist hiezu auszuführen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Bauherr oder Bauherrin im Sinne des § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO 1994 diejenige ist, in dessen Auftrag oder auf dessen Rechnung ein Bau ausgeführt wird.
Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht eindeutig fest, dass die Errichtung dieser Holzhütte auf Rechnung des Cafehauses T ging und das Cafehaus T durch die Berufungswerberin, welche auch über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Cafe im Standort P, L, verfügt, vertreten wird. Weiters hat das Beweisverfahren ergeben, dass die Punschhütte über Auftrag der Berufungswerberin errichtet worden ist.
Im Grunde des Beweisergebnisses ist daher als erwiesen festzuhalten, dass die Berufungswerberin als Bauherrin ohne rechtskräftige Baubewilligung eine Holzhütte auf Grundstück Nr., , KG. L, errichtet hat und ist somit der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen.
Was die subjektive Tatseite anbelangt, so sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass die Berufungswerberin subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegende Norm zu befolgen.
Zur Strafbemessung ist auszuführen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen.
Zur Begründung der Strafbemessung führte die Erstbehörde an, dass als mildernd die bisherige Unbescholtenheit der Beschuldigten und straferschwerend kein Umstand berücksichtigt werde. Die Erstbehörde hat die geschätzten finanziellen Verhältnisse der Berufungswerberin, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten angenommen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet es in Anbetracht der vorliegenden Milderungsgründe (Unbescholtenheit und überlange Verfahrensdauer) für zulässig, das außerordentliche Milderungsrecht anzuwenden. Innerhalb des so gewonnen Strafrahmens erscheint die im Spruch verhängte Strafe für angemessen; die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
6. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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