Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281059/13/Py/Ba

Linz, 28.10.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn Ing. F S, vertreten durch Rechtsanwälte H, F, S-S & R, R, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Oktober 2007, AZ: Ge96-79-2006-GRO, wegen Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

 

I.       Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im ersten Absatz des Spruches nach dem Klammerausdruck eingefügt wird "die persönlich haftenden Gesellschafterin der Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG, R, R ist" und im zweiten Absatz anstatt der Wortfolge "F A G m.b.H." die Wortfolge "F A H-, T- und H GmbH & Co KG" eingefügt wird.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als das verhängte Strafausmaß auf 700 Euro herabgesetzt wird. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe bleibt unberührt.

 

II.     Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 70 Euro. Zum Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 5, 19, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. Oktober 2007, AZ: Ge96-79-2006-GRO, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Übertretung des § 7 Abs.1 iVm § 87 Abs.3 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl.Nr. 340/1994 idgF iVm § 130 Abs.5 Z 1 iVm § 118 Abs.3 ArbeiternehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl.Nr. 450/1994 idgF eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gemäß § 9 VStG 1991 idgF der Firma F A Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in  R, R (protokolliert beim Firmenbuch des Landesgerichtes Wels unter FN a) nicht dafür Sorge getragen, dass – festgestellt durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck aufgrund einer Baustellenkontrolle in  G, K – die Bestimmungen der Bauarbeiterschutzverordnung 1994 in Verbindung mit dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz 1994 eingehalten wurden und dadurch folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Am 22.6.2006 waren zwei Arbeitnehmer der Firma F A G m.b.H. bei Dacharbeiten ohne jede Sicherung gegen Absturz auf der Baustelle in  G, K, angetroffen worden. Die Arbeitnehmer befanden sich zum Zeitpunkt der Kontrolle ohne jede Sicherung freistehend auf der Dachhaut. Die Traufenhöhe betrug ca. 6,0 m und die Dachneigung betrug ca. 25o. Am gesamten Gebäude waren keine Absturzsicherungen (im Sinne des § 9 BauV) oder Schutzeinrichtungen (im Sinne des § 10 BauV) angebracht. Die Dienstnehmer trugen kein Sicherheitsgeschirr und waren nicht angeseilt, obwohl bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung von mehr als 20o und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m geeignete Schutzeinrichtungen vorhanden sein müssen, die den Absturz von Menschen, Materialien und Geräten in sicherer Weise verhindern. Bei besonderen Gegebenheiten, wie auf glatter, nasser oder vereister Dachhaut, die ein Ausgleiten begünstigen, müssen auch bei geringerer Neigung solche Schutzeinrichtungen vorhanden sein. Geeignete Schutzeinrichtungen sind Dachschutzblenden und Dachfanggerüste."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen aus, dass aufgrund der eingeholten Stellungnahmen und der Zeugeneinvernahmen für die belangte Behörde feststehe, dass zum Tatzeitpunkt die erforderlichen Schutzeinrichtungen nicht vorhanden waren und dadurch der Schutzzweck der Norm missachtet wurde. Die Stellungnahme des Bw vom 20. Februar 2007 stelle für den Normbruch keinen Rechtfertigungsgrund bzw. Schuldausschließungsgrund dar. Eine rechtswirksame Bestellung von verantwortlich Beauftragten liege nicht vor, weshalb gemäß § 9 Abs.1 VStG das zur Vertretung der F A Gesellschaft m.b.H. als Arbeitergeberin nach außen berufene Organ für die angeführte Übertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass – mangels Angaben durch den Bw – von einem geschätzten Einkommen von monatlich 3.000 Euro ausgegangen werde. Sonstige Strafbemessungsgründe werden nicht näher dargelegt.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, dass das gegenständliche Straferkenntnis in vollem Umfang angefochten werde.

 

Das Straferkenntnis richte sich gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der F A G m.b.H., wohingegen die Anzeige des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck vom 23. Juni 2006 richtig gegen die F A H, T- und H GmbH & Co KG gerichtet wurde, bei der die beiden Arbeitnehmer S B und J M beschäftigt waren. Der Bw als Geschäftsführer der F A G m.b.H. komme somit in verfahrensgegenständlicher Causa als tauglicher Bescheidadressat nicht in Betracht, weshalb der Bescheid schon allein aus diesem formalen Mangel rechtswidrig sei.

 

Weiters wird vorgebracht, dass der erstinstanzliche Bescheid keine ausreichende Begründung seitens der belangten Behörde aufweise und zudem der Bw sein mangelndes Verschulden glaubhaft gemacht habe. Unter Zugrundelegung der – in der Berufung näher zitierten – höchstgerichtlichen Rechtsprechung komme man zum Ergebnis, dass der Bw als Verpflichteter im Sinn des § 9 VStG, der aufgrund der notwendigen Arbeitsteilung im konkreten Fall nicht selbst in der Lage war, für die Einhaltung der Arbeiternehmerschutzvorschriften zu sorgen, dann ohne Verschulden handle, wenn er das Vorliegen eines angemessenen, möglichen und zumutbaren Kontrollsystems glaubhaft machen kann. Im vorliegenden Fall sei ein ausreichend dicht organisiertes und den gesetzlichen Erfordernissen entsprechendes Kontrollsystem vorhanden. Der Bw ist Geschäftsführer der gesamten G-Gruppe, welche mehrere hundert Dienstnehmer beschäftigt. Nach der Hierarchie im Unternehmen sind unter der Geschäftsleitung verantwortliche Bauleiter für die jeweiligen Bauvorhaben eingeteilt, unter diesen arbeiten Poliere, die jeweils für bestimmte Baubereiche sowohl die Arbeiten als auch die Einhaltung des gesetzlichen Bestimmungen überwachen. Daneben gibt es den für das jeweilige Bauvorhaben bestellten Baustellenkoordinator. Die jeweiligen Poliere führen regelmäßig Arbeitnehmer­unterweisungen durch. Bei diesen Unterweisungen wird eingehend auf die einzuhaltenden Gesetzes- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere Arbeit­nehmer­schutzbestimmungen hingewiesen. Auf jeder Baustelle werden die Dienstnehmer unterrichtet, dass sie verpflichtet sind, die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten persönlichen Schutzausrüstungen zu benützen, und zwar ins­besondere durch das Tragen von Schutzhelmen, Sicherheitsschuhen und  ­­-stie­feln, Schutzbrillen, durch den Gehörschutz sowie durch das Anlegen von Sicherheitsgeschirren. Diese Organisation ist auch mit einem Kontrollsystem belegt, nach welchem auch die Poliere regelmäßig, mindestens drei Mal pro Woche hinsichtlich der Einhaltung der baurechtlichen und arbeitsrechtlichen Vorschriften durch die Bauleiter kontrolliert werden. Etwaige Vorfälle bzw. ein Verstoß gegen erteilte Weisungen werden ab einer gewissen Schwere auch schriftlich festgehalten, um bei Wiederholungen sofort eingreifen zu können. Der Bw habe selbstverständlich die Anweisungen gegeben, dass die durchzuführenden Baumaßnahmen jeweils gemäß den behördlichen Auflagen und den gesetzlichen Vorschriften durchzuführen sind. Bei einer Verletzung wird daher der jeweils zuständige Mitarbeiter bzw. Vorgesetzte ermahnt und die Weisung erteilt, derartige Gesetzesverletzungen zukünftig zu unterlassen, dies bei mehrmaligen Verstößen auch unter Androhung der Beendigung des Dienstverhältnisses. Der Bw habe sichergestellt, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete Hierarchieebene gelangen. Darüber hinaus habe er sich persönlich vergewissert, dass die nämlichen Dienstanweisungen auch tatsächlich befolgt werden.

 

Der verfahrensgegenständliche Vorfall sei trotz dieses umfassenden Kontrollsystems nicht zu verhindern gewesen, da zwei Spengler, darunter ein Vorarbeiter, ungesichert Dacharbeiten ausführten, wobei beide in Kenntnis der einschlägigen Vorschriften waren und sind. Beide hätten sich bewusst über den bekannten Stand der Vorschriften in Abwesenheit eines Vorgesetzten und auch des verantwortlichen Bauleiters bzw. Poliers hinweggesetzt, was bei der bisherigen Verlässlichkeit dieser Arbeiter nicht vorhersehbar war. Bei der Person des Bauleiters und der Person des Poliers handle es sich um verantwortungsbewusste, fachlich kompetente Dienstnehmer, sodass seitens des Bw kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden vorliege. Die Abwesenheit des verantwortlichen Bauleiters und des Poliers erkläre sich dadurch, dass die beiden Zeugen B und M ihrer übereinstimmenden Aussagen nach beauftragt waren, die gegenständliche Baustelle fertig zu stellen. Auf der Baustelle angekommen konnten sie feststellen, dass nur mehr ein geringfügiger Teil der Leistung (kleiner Teil der Dachlattung) gefehlt habe und dass keine Absturzsicherungen an der Baustelle angebracht oder vorhanden waren. Dem ist hinzuzufügen, dass die Baustelle witterungsbedingt abgebrochen und die mobilen Absturzsicherungen an eine andere Baustelle verbracht wurden. Beide Dienstnehmer hätten gewusst, dass für die Restarbeiten die Monate entsprechender Schutzgitter vorgeschrieben war. Sie seien aber offensichtlich zu bequem gewesen, diese entsprechenden Absturzsicherungen aus dem zentralen Lager oder von einer anderen Baustelle zu holen bzw. schien ihnen dieser Aufwand in Relation zu den geringfügigen Arbeiten übertrieben. Offensichtlich haben sie die Tätigkeit auch als nicht gefährlich beurteilt und dann vor Ort spontan entschieden – und zwar entgegen allen Anweisungen – auf die Absturzsicherungen zu verzichten. Eine Begleitung oder Überwachung der beiden Arbeiter an der Baustelle war im konkreten Fall infolge ihrer Qualifikation nicht erforderlich. Es habe sich um einfache Restarbeiten gehandelt und es konnte unterstellt werden, dass die beiden Zeugen, wie immer bei solchen Arbeiten, selbst die Absturzeinrichtungen mitnehmen oder nach Besichtigung der Baustelle holen. Das Abweichen von dieser Regel und damit der Verzicht auf die Absturzsicherung erfolgte von beiden einvernehmlich und so spontan, dass eine Gegenmaßnahme nicht möglich war. Die beiden eingesetzten Arbeiter waren in der Vergangenheit verlässlich, eine Mahnung oder Kündigungsandrohung sei ihnen gegenüber bis dato nicht erforderlich gewesen. Bei beiden Zeugen handle es sich um Fachkräfte, die schriftliche Mitteilungen über die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes erhalten hätten. Dies sei dann der Fall, wenn sie an Fortbildungsmaßnahmen berufsbedingt oder urlaubsbedingt nicht teilnehmen konnten. Es handle sich daher um ein völlig überraschendes, noch nie vorgekommenes Fehlverhalten der beiden Dienstnehmer, für das es seitens der Geschäftsleitung keine Verhinderungsmöglichkeit gebe. Auch bei einem noch so ausgeklügelten Kontrollsystem wäre der Vorfall nicht zu verhindern gewesen, da sich beide bewusst über den bekannten Stand der Vorschriften in Abwesenheit eines Vorgesetzten und auch des verantwortlichen Bauleiters hinwegsetzten, was bei der bisherigen Verlässlichkeit dieser Arbeiter nicht vorhersehbar war. Es gebe nun einmal Eigenverantwortlichkeiten der Dienstnehmer selbst, zumal sie ausgebildet sind und auch die entsprechenden Anweisungen, Belehrungen und Schulungen erhalten würden. Es liege im Anlassfall kein Schulungsmangel vor, sondern eine spontane Regelwidrigkeit von Dienstnehmern.

 

Insgesamt gesehen sei daher von einem wirksamen Kontrollsystem auszugehen, das die Einhaltung der (arbeitnehmerschutzrechtlichen) Vorschriften mit guten Grund erwarten ließ. Dem Bw sei daher kein Verschulden anzulasten, die Kontrollorgane waren ausreichend und vorhanden eingesetzt.

 

Zudem habe es die belangte Behörde zu Unrecht unterlassen, entsprechende Milderungsgründe zu werten, zumal keine Verletzung eingetreten ist und durch das Verhalten des Bw auch sonst kein Schaden herbeigeführt wurde.

 

3. Mit Schreiben vom 27. November 2007 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. Oktober 2008. An dieser haben der Rechtsvertreter des Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie ein Vertreter der belangten Behörde als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der Arbeitsinspektor, der die gegenständliche Kontrolle durchführte, Herr Ing. C H, sowie die beiden auf der Baustelle tätigen Arbeiter, Herr J M und Herr S B, einvernommen. Weiters wurde in die Fotoaufnahmen Einsicht genommen, die der Arbeitsinspektor anlässlich seiner Kontrolle auf der Baustelle anfertigte.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F A Gesellschaft m.b.H., die persönlich haftende Gesellschafterin der Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG mit Sitz in  R, R, ist.

 

Am 22. Juni 2006 um ca. 8.30 Uhr führten die Arbeitnehmer der Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG, Herr J M und Herr S B, auf der Baustelle  G, K, Dacharbeiten, nämlich die Anbringung der Dachlattung, durch. Die Arbeiten sollten ca. 3 Stunden dauern. Die Arbeiten waren auch in der Nähe der Dachkante erforderlich. Eine Absicherung war nicht gegeben. Die Arbeitnehmer befanden sich zum Zeitpunkt der Kontrolle ohne jede Sicherung frei stehend auf der Dachhaut. Die Traufenhöhe betrug ca. 6 m, die Dachneigung betrug ca. 25o. Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen waren nicht angebracht. Die Dienstnehmer trugen kein Sicherheitsgeschirr und waren nicht angeseilt. Entsprechende Absturzsicherungen waren auch auf der Baustelle und im Baufahrzeug nicht vorhanden.

 

Im Unternehmen besteht kein wirksames Kontrollsystem, das die Einhaltung der ArbeitnehmerInnenschutzbestimmungen auf der gegenständlichen Baustelle sicherstellte.

 

4.2. Diese Feststellungen stützen sich auf den vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie das schlüssige Ergebnis der durchgeführten Berufungsverhandlung.

 

Vom Bw wurde nicht bestritten, dass die gegenständlichen Arbeiten auf einer Absturzhöhe von mehr als 3 m und einer Dachneigung von mehr als 20o von den beiden Dienstnehmern ohne Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen durchgeführt wurden. Dies ist auch aus den bei der Berufungsverhandlung vorgelegten Fotoaufnahmen ersichtlich. Zwar gab der Zeuge M an, dass ein Schutzgeschirr vorhanden gewesen sei, dem widersprach jedoch sowohl der Zeuge S B als auch der Zeuge Ing. H schlüssig und nachvollziehbar. Selbst der Einwand des Bw, es habe sich nur um kurzfristige (Abschluss)Arbeiten gehandelt, kann nicht zum Erfolg führen, da die Arbeitnehmer auch nicht durch Anseilen gesichert waren.

 

Aus den Aussagen der beiden Arbeitnehmer geht hervor, dass im Unternehmen entgegen den Ausführungen des Bw in seiner Berufung – jedenfalls bis zum gegenständlichen Kontrollzeitpunkt – keine entsprechenden Anweisungen und Schulungen der Arbeitnehmer betreffend die erforderlichen Arbeitnehmerschutzeinrichtungen vorlag. Vielmehr wurde offenbar von den Arbeitnehmern erwartet, dass sie selbst die Situation entsprechend einschätzen, Anweisungen wurden – falls überhaupt – offenbar nur hinsichtlich der richtigen Montage erteilt (vgl. dazu die Angaben des Zeugen M, Tonbandprotokoll Seite 3 "Normalerweise sollte ich wissen, ob Schutzgitter anzubringen sind. Ich sollte es wissen, weil ich Vorarbeiter bin. Wir hatten nachträglich schon einmal eine Schulung. Vorher gab es so etwas eigentlich nicht. Es war vorher keiner auf der Baustelle, der Angaben über Schutzeinrichtungen machte." oder des Zeugen S B, Tonbandprotokoll Seite 5, der auf die Frage nach Schulungen im Unternehmen angibt, dass diese erst nach der gegenständlichen Kontrolle durchgeführt wurden. Seinen glaubwürdigen Angaben ist auch zu entnehmen, dass es im Unternehmen – entgegen den Berufungsausführungen – offenbar nicht konsequent geahndet wurde, wenn Arbeitnehmer bei der Nichteinhaltung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen angetroffen wurden (vgl. Tonbandprotokoll  Seite 5: "Konsequenzen hat es im Unternehmen damals nicht gegeben, wenn Schutzeinrichtungen nicht verwendet wurden."..... "Der eine sagt etwas, der andere sagt nichts"). Das Vorliegen konkreter Anweisungen des Bw oder einer von ihm bevollmächtigter Person für die konkrete Baustelle und die konkreten Arbeiten hinsichtlich der zu treffenden Sicherheitsvorkehrungen konnte daher aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nicht festgestellt werden.

 

5. In der Sache hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der Bw bestreitet nicht, dass die von ihm im Verfahren vorgelegte Bevollmächtigung des Herrn J S vom 29.5.2006 betreffend die Einhaltung der ArbeitnehmerInnenschutzbestimmungen durch die Firma F A H, T- und H GmbH & Co KG auf der Baustelle "K, G" nicht zeitgerecht beim zuständigen Arbeitsinspektorat einlangte und daher diese Bestellung nicht rechtswirksam wurde.  

 

Zum Berufungsvorbringen des Bw, wonach dem Bw die Übertretung fälschlicherweise als nach außen berufenes Organ der Firma F A Gesellschaft m.b.H. vorgeworfen wurde, es sich jedoch um zwei Arbeitnehmer der Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG gehandelt hat, ist anzuführen, dass laut Firmenbuch die Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG als persönlich haftende Gesellschafterin die F A Gesellschaft m.b.H. aufweist, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bw ist. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes findet allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der Sache des Berufungsverfahrens nicht statt (vgl. VwGH vom 30. Juni 1994, 94/09/0035, vom 19. Jänner 1988, 87/04/0022, und vom 23. November 1982, 81/11/0079). Mit Erkenntnis vom 29.6.1995, 94/07/0178, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es keine unzulässige Änderung des Tatvorwurfes oder eine Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde nach § 66 Abs.4 AVG darstellt, wenn die Berufungsbehörde den Bw als nach § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche sie im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war. Im gegenständlichen Verfahren wurde die Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG vom zuständigen Arbeitsinspektorat über die gegen sie erstattete Strafanzeige betreffend die gegenständlichen Dacharbeiten in Kenntnis gesetzt. Am 7. Juni 2006 wurde daraufhin der Behörde von der Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG das im Akt einliegende Schreiben betreffend die Bevollmächtigung des Herrn J S als verantwortlichen Bauleiter für Zimmermeisterarbeiten an der gegenständlichen Baustelle vorgelegt woraus ersichtlich ist, dass die an den Arbeitgeber der beiden auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer gerichtete Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck vom 23. Juni 2006 dem Unternehmen auch tatsächlich zugegangen ist und der Arbeitgeber der beiden Arbeitnehmer über den gegen ihn erhobenen Tatvorwurf in Kenntnis gesetzt wurde.

 

Anlässlich der Berufung war daher der Wortlaut des Spruches des Straferkenntnisses hinsichtlich der den Bw treffenden Verantwortlichkeit sowie hinsichtlich des Arbeitgebers entsprechend richtigzustellen.

 

5.2. Gemäß § 130 Abs.5 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), BGBl.Nr. 450/1994 idF BGBl.I Nr. 159/2001, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitergeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz:

 

Gemäß § 87 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl.Nr. 340/1994 idF BGBl.II Nr. 17/2005, müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung von mehr als 20o und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m geeignete Schutzeinrichtungen vorhanden sein, die den Absturz von Menschen, Materialien und Geräten in sicherer Weise verhindern. Bei besonderen Gegebenheiten, wie auf glatter, nasser oder vereister Dachhaut, die ein Ausgleiten begünstigen, müssen auch bei geringerer Neigung solche Schutzeinrichtungen vorhanden sein. Geeignete Schutzeinrichtungen sind Dachschutzblenden und Dachfanggerüste (§ 88).

 

Gemäß § 87 Abs.5 darf das Anbringen von Schutzeinrichtungen nach Abs.2 und 3 nur entfallen bei

1.     geringfügigen Arbeiten, wie Reparatur- oder Anstricharbeiten, die nicht länger als einen Tag dauern,

2.     Arbeiten am Dachsaum oder im Giebelbereich.

In diesen Fällen müssen die Arbeitnehmer mittels Sicherheitsgeschirr angeseilt sein.

 

Gemäß § 161 BauV sind Übertretungen dieser Verordnung nach § 130 Abs.5 Z 1 ASchG zu bestrafen.

 

Aufgrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes wurden am 22. Juni 2006 auf der Baustelle G, K, durch Arbeitnehmer der Firma F A H-, T- und H GmbH & Co KG Arbeiten auf dem Dach, nämlich das Aufbringen der Dachlattung, durchgeführt. Die Arbeiten wurden bereits am Vortag mit der Anbringung der Dachhaut aufgenommen und sollten am Tag der Kontrolle durch die beiden Arbeitnehmer abgeschlossen werden. Die Absturzhöhe betrug ca. 6 m. Die Arbeiten waren auch in der Nähe der Dachkante erforderlich. Diese Arbeiten waren auf der gesamten Dachfläche durchzuführen. Eine Absicherung war nicht gegeben. Auch waren die Arbeitnehmer nicht durch Sicherheitsgurt und Sicherheitsseil gesichert, vielmehr waren weder auf der Baustelle noch im Baufahrzeug Sicherheitseinrichtungen oder persönliche Schutzausrüstung vorhanden.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.

 

5.3. Der Bw bekämpft in seiner Berufung die Annahme eines Verschuldens und beruft sich auf ein von ihm aufgestelltes Kontrollsystem. Diese Ausführungen konnten aber im Grunde des Beweisverfahrens den Beschuldigten nicht entlasten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Im Sinn der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der dazu ergangenen ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnung eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Dieser Pflicht ist der Berufungswerber nicht ausreichend nachgekommen. Es ist ihm zwar zuzubilligen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, sondern die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich überträgt und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle beschränkt. Der Unternehmer ist dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Bw nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt. Wie der VwGH etwa im Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aussprach, hat gerade für den Fall, dass Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen (vgl. auch VwGH vom 19.10.2001, 2000/02/0228). Das Kontrollsystem muss auch in Fällen "kurzfristiger" Arbeiten funktionieren (VwGH 23.7.2004, 2004/02/0002 mit Vorjudikatur). Ein wirksames Kontrollsystem bedarf insbesondere der Überwachung der erteilten Weisungen auf ihre Befolgung (VwGH 30.1.1996, 93/11/0088).

 

Im Sinn dieser Judikatur reicht es daher nicht aus, dass der Bw sich auf die langjährige Erfahrung der Arbeitnehmer beruft (vgl. VwGH vom 4.2.1993, 93/18/0028). Vielmehr steht als Ergebnis des Beweisverfahrens fest, dass im Betrieb entsprechende Anleitungen – jedenfalls bis zum gegenständlichen Kontrollzeitpunkt – nicht vorlagen. Auch hing die Intensität, mit der allenfalls getroffene Anweisungen entsprechend kontrolliert wurden, offenbar vom jeweils zuständigen Bauleiter ab. Insbesondere trat hervor, dass im Unternehmen offenbar selbstständig durch die jeweiligen Vorarbeiter in Eigenverantwortung über die Anbringung von Schutzeinrichtungen entschieden wurde, konkrete Vorgaben seitens des Bw gab es dafür jedoch nicht. Es ist daher eine Vorsorge dahingehend, dass die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften mit gutem Grund erwartet werden kann, nicht getroffen worden und wurden auch keine Maßnahmen zur Einhaltung gesetzt. Es ist nicht Aufgabe der Behörde, ein abstraktes Modell eines den Anforderungen entsprechenden Kontrollsystems zu entwerfen oder Anleitungen zu geben, wie ein funktionierendes Kontrollsystem aussehen müsste (vg. VwGH vom 25.7.2007, 2004/11/0100, und vom 20.4.2004, 2003/02/0243).

 

Es ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung gemäß § 19 Abs.1 VStG insbesondere auf den Unrechtsgehalt der Tat hingewiesen, da durch die Tatbegehung in hohem Maße die geschützten Interessen, nämlich Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer gefährdet und beeinträchtigt wurde. Mildernde oder erschwerende Umstände wurden nicht gewertet. Zu den von der Erstbehörde geschätzten Einkommensverhältnissen von 3.000 Euro monatlichem Nettoeinkommen äußerte sich der Bw in seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2007 nicht.

 

Zwar ist der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als nicht gering zu werten, jedoch konnte aufgrund der besonderen Tatumstände und im Hinblick auf den einhellig von beiden Arbeitnehmern zum Ausdruck gebrachten Umstand, dass die gegenständliche Anzeige zu einer verstärkten Schulung der betroffenen Mitarbeiter in Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes führte, die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe herabgesetzt werden konnte. Nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates ist die nunmehr verhängte Geldstrafe sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen angemessen und geeignet, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe liegen jedoch nicht vor, weil nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bw auszugehen ist. Das Verfahren hat nämlich gezeigt, dass ein Kontrollsystem und entsprechende Vorsorgemaßnahmen nicht getroffen wurden. Darüber hinaus nimmt der Verwaltungsgerichtshof Geringfügigkeit des Verschuldens nur dann an, wenn das Verhalten des Bw weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Auch war ein Überwiegen von Milderungsgründen nicht festzustellen und daher nicht von einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG auszugehen.

 

Die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 18 Stunden war jedoch nicht herabzusetzen. Gemäß § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angeordneten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro festgelegt, welche rund 14 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde mit 18 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als 14 % (konkret 5,3 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

 

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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