VwSen-251945/5/BMa/Se

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 19, und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008

Entscheidungsgründe:

1.1.         Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde Mag. P E wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma P. D GmbH, L, zu verantworten, dass von dieser ausgehend von der weiteren Betriebsstätte in S, von 24.08.2006 bis 30.08.2006 Frau G B, geboren    , Staatsangehörige der Mongolei, als Reinigungskraft beschäftigt wurde, AuslBG, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

§ 3 (1) iVm § 28/1/1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975

III. Strafausspruch:

Es wird jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt.

Rechtsgrundlage: § 28/1/1 AuslBG, § 21 des Verwaltungsstrafgesetzes"

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Finanzamt Salzburg-Stadt rechtzeitig Berufung gegen das Strafausmaß erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass die Voraussetzungen der Anwendung des § 21 VStG nicht vorlägen. Die illegale Beschäftigung der Asylwerberin G B sei vom 24. bis 30. August 2006 erfolgt. Es seien aufgrund der Dauer der Übertretung keine unbedeutenden Folgen der Tat gegeben. Darüber hinaus stelle die Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne jegliche Überprüfung, ob überhaupt eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorliege, kein geringfügiges Verschulden (entschuldbare Fehlleistung) dar.

Es wurde beantragt, der Berufung statt zu geben und eine entsprechende Strafe zu verhängen, eventuell unter Anwendung des § 20 VStG.

2.1. Das Bezirksverwaltungsamt des Magistrats der Stadt Linz hat mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vorgelegt.

2.2. Weil im erstinstanzlichen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG). Gemäß § 51e Abs.3 konnte der Unabhängige Verwaltungssenat von einer Berufungsverhandlung absehen, weil sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht.

2.3. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2008 wurde der Beschuldigte über die Berufung des Finanzamts Salzburg-Stadt in Kenntnis gesetzt. In diesem Schreiben wurde er darauf hingewiesen, dass das Finanzamt anstelle der ausgesprochenen Ermahnung die Verhängung einer entsprechenden Geldstrafe beantragt hat.

Unter Setzung einer 14-tägigen Frist wurde dem Beschuldigten Gelegenheit gegeben, in Wahrung des Parteiengehörs zu den Berufungsausführungen Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde er davon in Kenntnis gesetzt, dass der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund der Tatsache, dass sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet, nicht beabsichtigt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

2.4. In der Berufungsbeantwortung vom 5. November 2008 führt der Beschuldigte aus, die Strafbehörde erster Instanz habe sich im Zuge der Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes umfangreich mit sämtlichen Sachverhaltselementen auseinander gesetzt und richtig dargelegt, dass es keiner Verhängung einer Strafe bedarf, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, und die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben seien. Die Berufungsschrift des F S-S würde keine Neuerungen kundtun oder einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens oder der erstinstanzlichen Entscheidung aufzeigen. Die bloße Behauptung, die Voraussetzungen des § 21 VStG würden nicht vorliegen, sei nicht ausreichend. Es werde nicht dargelegt, welche Folgen die behauptete Straftat gehabt habe. Weil nicht einmal ausgeführt sei, dass die Straftat Folgen gezeigt habe, könne nicht von nicht unbedeutenden Folgen gesprochen werden.

Die zuständige Mitarbeiterin in der Niederlassung der P. D GmbH habe sich darauf verlassen können, dass die Angaben der G B, wonach diese die erforderlichen Papiere für die Beschäftigung in Österreich habe, ausreichend seien. Als sich herausgestellt habe, dass die Angaben der Beschäftigten nicht richtig seien, da deren Papiere nicht ausreichend seien, wurde sofort die Konsequenz gezogen und das Beschäftigungsverhältnis beendet. Im Hinblick auf die Dringlichkeit der Arbeitsaufnahme könne es weder dem Beschuldigten noch der Mitarbeiterin der Firma P. D GmbH in Salzburg angelastet werden, dass sich diese auf die Angaben der Beschäftigten, sie habe ausreichende Papiere für die Beschäftigung, verlassen habe.

Schon allein aufgrund der Geringfügigkeit der Beschäftigungszeit und der Tatsache, dass sich die Firma P. D GmbH keineswegs illegaler Beschäftigung bediene, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, sei die Anwendung des § 21 VStG angezeigt. Folgen für den Arbeitsmarkt oder ein Wettbewerbsvorteil seien nicht eingetreten, sodass die Anwendung des § 21 VStG durch die Erstbehörde korrekt gewesen sei.

Es wurde auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, 205/09/0073, hingewiesen, wonach von einem atypisch geringen und folgenlosen Fehlverhalten des Beschuldigten bzw. seiner Mitarbeiter auszugehen sei und die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen würden.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Berufung des F S-S nicht Folge zu gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis in der vorliegenden Form zu belassen.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Da sich die Berufung des F S-S ausschließlich gegen die Strafhöhe des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Oö. Verwaltungssenat daher verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

3.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass der Beschuldigte die Asylwerberin G B vom 24. August 2006 bis 30. August 2006 in seinem Betrieb beschäftigt hat, ohne dass für sie die Kriterien des § 28 Abs.1 Z1 lit.a vorgelegen wären. Die Ausländerin wurde beim Arbeitsmarktservice und bei der Gebietskrankenkasse für diese Zeit angemeldet. Der Rechtsmittelwerber ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

In diesem Zusammenhang ist der Milderungsgrund der verwaltungsstraf-rechtlichen Unbescholtenheit zu berücksichtigen und auch die Tatsache, dass die Zuwiderhandlung gegen das AuslBG erst aufgrund einer Anzeige der Arbeitsaufnahme der Asylwerberin an das AMS Salzburg bekannt wurde, was einer Selbstanzeige gleich kommt. Dies stellt einen weiteren Milderungsgrund dar. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Tatzeitpunkt bereits mehr als 2 Jahre zurückliegt.

Straferschwerend sind keine Gründe zu berücksichtigen. Damit aber überwiegen die Strafmilderungsgründe die Straferschwerungsgründe beträchtlich und die Mindeststrafe konnte bis zur Hälfte unterschritten werden. So weist auch die Berufungswerberin zutreffend darauf hin, dass § 20 VStG zur Anwendung kommen kann.

Dem Vorbringen in der Berufungsbeantwortung, es sei nicht dargelegt worden, welche Folgen die behauptete Straftat gehabt habe, ist entgegenzuhalten, dass die Beschäftigung einer Asylwerberin ohne die hiefür nötigen Bewilligungen jenes Tatunrecht verwirklicht, dem die Bestimmung des Gesetzes entgegen wirkt, nämlich die Beschäftigung von Ausländern nur unter den festgelegten Bedingungen.

Die Dauer der Beschäftigung vom 24. August 2006 bis 30. August 2006 kann nicht als geringfügig bezeichnet werden, erstreckt sich diese doch über mehrere Tage.

Das vom Rechtsmittelwerber ins Treffen geführte Erkenntnis des VwGH vom 4. September 2006, 2005/09/0073, unterscheidet sich vom vorliegenden Fall bereits dadurch, dass hier für die Ausländerin nicht unmittelbar nach der Überprüfung der Arbeitspapiere ein Befreiungsschein beantragt wurde und dieser ihr auch nicht gewährt wurde. Die Beschäftigung hat vorliegend im Ergebnis nicht nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen, es blieben auch nicht alle für die Straftat relevanten Gesichtspunkte hinter den typischen Straftaten nach

§ 28 AuslBG zurück.

Es war daher von der Verhängung einer Ermahnung abzusehen und die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu reduzieren.

4. Verfahrenskosten hat Mag. P E nicht zu tragen. Denn aus § 64 Abs.1 VStG und § 65 VStG ergibt sich, dass die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bestraften – unter der Voraussetzung, dass das Straferkenntnis bestätigt wird – nur dann aufzuerlegen sind, wenn er auch der Berufungswerber ist. Dies ist hier nicht der Fall.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann