VwSen-251733/9/Py/Ba

Linz, 27.11.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn G M, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H H, Mag. W B und Dr. G L, L, M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 26. Februar 2008, BZ-Pol-76037-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. November 2008 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 400 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 26. Februar 2008, BZ-Pol-76037-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 99/2006 eine Geldstrafen in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Ferner wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der G. M GmbH (Arbeitergeberin), W, G, zu verantworten, dass durch diese Firma der tschechische Staatsbürger J L, geb., zumindest am 17.8.2006 ab 9.00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle auf der Baustelle S, R, Bauherrin C P, als Hilfskraft beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

In der Begründung führt die Erstbehörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der im Spruch beschriebene Sachverhalt aufgrund der Anzeige des Zollamtes Wels als erwiesen anzusehen ist. Die Glaubhaftmachung im Sinn des § 5 Abs.1 VStG, das den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei diesem durch die Rechtfertigung vom 19. September 2006, worin er mitteilte, dass aufgrund der extremen Auslastung Arbeiten an das Subunternehmen S T GmbH in W vergeben wurden und dieses Unternehmen einen nicht angemeldeten Arbeitnehmer eingesetzt haben dürfte, nicht gelungen. Dieses Vorbringen werde als Schutzbehauptung gewertet und sei somit auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

Zur Strafbemessung wird auf die einschlägige Vormerkung aufgrund des Straferkenntnisses vom 17. März 2005 hingewiesen und weiter ausgeführt, dass Straferschwerungs- oder Milderungsgründe nicht vorliegen. Die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe erscheine als angemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 5. März 2008. Darin wird vorgebracht, dass die Firma G. M GmbH zum Tatzeitraum nicht Arbeitgeberin des ausländischen Staatsangehörigen L J gewesen ist. Weiters wird vorgebracht, dass die Verjährungsfrist im Sinn des § 31 VStG ein Jahr betrage, so die Bestimmung des § 28 Abs.2 (gemeint wohl: AuslBG) und diese Frist nicht gewahrt sei. Des Weiteren wird vorgebracht, dass die gegenständliche Form der Beschäftigung nicht vom Beschäftigungsbegriff des § 2 AuslBG umfasst ist und daher als solche auch nicht sanktionierbar. Es bestehe keinerlei vertragliches Verhältnis zwischen der G. M GmbH und Herrn L J und habe ein solches vertragliches Verhältnis auch nie bestanden, weder in Form eines Arbeitsverhältnisses noch eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder sonstiger in § 2 Abs.2 und 3 AuslBG angeführten Form. Die gegenständliche Baustelle wurde in sub errichtet, nämlich durch die Firma S T GmbH, S, W. Nur mit dieser Unternehmung hatte die G. M GmbH eine vertragliche Beziehung. Die T GmbH habe ihre Leistungen gegenüber der G. M GmbH abgerechnet. Es war dies keine Arbeitskräfteüberlassung, sondern ein ganz üblicher Werkvertrag. Natürlich habe die G. M GmbH davon ausgehen können, dass diese Unternehmung nur Arbeiter beschäftigt bzw. auf der Baustelle einsetzt, die auch über die nötigen Bewilligungen im Rahmen des AuslBG verfügt. Man könne den Bw nicht aufbürden, sämtliche Arbeitnehmer von Subfirmen hinsichtlich der Beschäftigungsbewilligungen zu überprüfen bzw. ob die geschickten Anmeldepapiere mit jenen Personen übereinstimmen, die vor Ort die Arbeit verrichten. Tatsache sei, dass von der G. M GmbH am besagten Ort kein Ausländer beschäftigt wurde und sei auch keine wissentliche Duldung vorgelegen, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt werde.

3. Mit Schreiben vom 17. März 2008 legte die Erstbehörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. November 2008, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter und ein Vertreter der Organpartei als Parteien teilnahmen. Als Zeugen wurden der an der Kontrolle beteiligte Beamte der Finanzverwaltung sowie der für die Baustelle zuständige Bauleiter des vom Bw vertretenen Unternehmens befragt.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G. M GmbH, die unter der Geschäftsanschrift G, W, ein Bauunternehmen betreibt.

Im August 2006 wurde die Firma G. M GmbH von der Bauherrin C P auf der Baustelle S, R, mit Vollwärmeschutzarbeiten an der Hausfassade beauftragt. Im Zuge des Baufortschritts stellte sich heraus, dass der mit der Bauherrin vereinbarte Terminplan aufgrund anderweitiger Aufträge nicht zeitgerecht abgewickelt werden kann. Der zuständige Bauleiter des Unternehmens, Herr M L, erkundigte sich daher bei der Gerüstebaufirma, die auf der Baustelle die Gerüste angefertigt hat, ob diese eine Firma oder Leute zur Unterstützung wüssten. Daraufhin bekam Herr M L die Telefonnummer des Herrn D M zur Verfügung gestellt. Daraufhin vereinbarte Herr L telefonisch mit Herrn M, der ihm mitteilte dass es als Partieführer weitere zwei Personen am nächsten Tag zu Baustelle mitbringen wird. Das erforderliche Material (Styropor etc.) war auf der Baustelle vorhanden, als Werkzeug wurde lediglich ein Mixgerät und eine Kelle benötigt. Pläne wurden nicht beigestellt, es wurde vereinbart, dass Herr L um 9.00 Uhr ebenfalls zur Baustelle kommt. Von ihm sollte auch die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten kontrolliert werden und er erwartet auch, dass Herr M wie vereinbart persönlich die Arbeiten verrichtet. Als Entlohnung wurden 19 Euro pro Quadratmeter vereinbart.

Seitens des Bauleiters wurden keine Erkundigungen darüber eingeholt, ob und in welchem Ausmaß Herr M oder die von ihm beigezogenen Arbeiter zur Durchführung dieser Arbeiten berechtigt sind.

Am ersten Tag dieser Arbeiten, dem 17. August 2006, wurde anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der Finanzverwaltung der tschechische Staatsangehörige L J, geb. am 27.4.1984, bei Vollwärmeschutzarbeiten auf der Baustelle der Firma G. M GmbH in R, S, angetroffen. Es lag keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für diese Tätigkeit vor.

Im vom Bw vertretenen Unternehmen ist kein hinreichendes Kontrollsystem zur Verhinderung von Übertretungen der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorhanden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den Angaben des Berufungswerbers sowie den Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen. Diese Feststellungen stützen sich insbesondere auf die glaubwürdigen und lebensnahen Schilderungen des zuständigen Bauleiters, M L, über die tatsächlichen Vorgänge auf der Baustelle, die auch vom Berufungswerber in seiner Aussage im wesentlichen bestätigt wurden.

Ob und in welcher Form tatsächlich von Herrn M gegenüber dem Bauleiter ausgesagt wurde, er habe eine selbstständige Firma, konnte nicht festgestellt werden, gegen diesen Umstand spricht jedoch die Aussage des Zeugen L, der ebenso wie der Berufungswerber auf den Personalmangel und die damit verbundene Gefahr einer Pönalzahlung hinwies (vgl. Tonbandprotokoll S. 3), die Entlohnung selbst als Lohnleistung bezeichnete (vgl. TBP S. 4), von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung des Herrn M ausging (vgl. TBP S. 5) und aussagte, dass ihm Herr M am Telefon mitteilte dass er "Leute hat, die die Arbeiten auf der Baustelle machen können" (vgl. TBP S. 3).

Unbestritten ist jedoch, dass seitens der Firma G. M GmbH keinerlei Erkundigungen – entweder über die "Firma" M oder über die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländischen Arbeiter, eingeholt wurde. Vielmehr wurde Herrn M aufgrund des Zeitdrucks die Beibringung einer Partie für die Arbeitsausführung überlassen. Aus der Aussage des Zeugen L geht auch mehrmals hervor, dass es sich im vorliegenden Fall um reine Arbeitsleistungen gehandelt hat, die aufgrund des Personalmangels im Unternehmen des Bw hervorgerufen wurden und die er persönlich auf der Baustelle zuweisen und kontrollieren wollte. Dass sich dies aufgrund anderer Umstände verzögert hat, ändert nichts daran, dass das Vorliegen eines eigenständigen Werkes, das zu verrichten gewesen wäre, nicht nachgewiesen werden konnte und dies offenbar auch niemals geplant war (vgl. TBP S. 4, Zeuge L: "Ich musste dann meine Leute abziehen, weil wir woanders arbeiten mussten, und habe mich dann bedient des Herrn M" und weiter Seite 4: "Als Bezahlung war 19 Euro für den Quadratmeterlohn vereinbart, also reine Lohnleistung fürs Kleben, Spachteln, Netzen und Edelputzarbeiten").

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Zum Berufungsvorbringen, wonach Verjährung eingetreten ist, ist auszuführen, dass die in § 31 Abs.2 VStG festgelegte Frist, auf die § 28 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz Bezug nimmt, die Frist regelt, binnen derer von der Behörde eine Verfolgungshandlung vorgenommen werden muss. Die belangte Behörde hat mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. September 2006 dem Bw über den gegen ihn erhobenen Verwaltungsstrafvorwurf in Kenntnis gesetzt. Seitens des Bw wurde dazu mit Schreiben vom 19. September 2006 Stellung genommen. Im Hinblick auf den vorgeworfenen Tatzeitpunkt, nämlich den 17. August 2006, geht daher die vom Bw vorgebrachte Verjährungseinwendung ins Leere.

5.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Es steht unbestritten fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G. M GmbH für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

5.3. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.4. Der tschechische Staatsbürger L J wurde anlässlich der Kontrolle am 17. August 2006 auf der Baustelle R, S, bei Bauhilfsarbeiten für die Herstellung eines Vollwärmeschutzes angetroffen, die das vom Bw vertretene Unternehmen, die G. M GmbH, übernommen hat. Wird ein Ausländer bei der Verrichtung von Hilfsarbeiten auf einer Baustelle angetroffen, ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt (vgl. VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0125).

Eingangs ist anzuführen, dass aus § 2 Abs.2 und Abs.3 AuslBG folgt, dass der Begriff "Beschäftigung" im AuslBG nicht nur Arbeitsvertragsverhältnisse umfasst, und dass unter Arbeitgeber nicht nur der Vertragspartner eines Arbeitsvertrages zu verstehen ist (vgl. VwGH vom 12. November 1999, Zl. 97/09/0284). Die Stellung der G. M GmbH muss daher als die eines Arbeitgebers gleichgestellt beurteilt werden, da es dem Bw im Zuge des Berufungsverfahrens nicht gelungen, die in § 28 Abs.7 aufgestellte gesetzliche Vermutung, wonach eine unberechtigte Beschäftigung vorliegt, zu widerlegen. Zwar wurde vom Bw glaubhaft dargelegt, dass weder der bei der Kontrollen angetroffene ausländische Staatsangehörige, noch der mit ihm bei den Arbeiten angetroffene Arbeiter in einem direkten Arbeitsverhältnis zur Firma G. M GmbH standen, jedoch vermag dieser Umstand nichts an der Zurechenbarkeit der dort verrichteten Tätigkeit auf Rechnung und im Auftrag des vom Bw vertretenen Unternehmens zu ändern.

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wurde bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist unter anderem eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit § 2 Abs.2 erster Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, dass typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, ob diesem Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH vom 16. September 1998, Zl. 98/09/0183). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung eines Ausländers im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, kommt es auf den "organisatorischen" Aspekt der wirtschaftlichen Abhängigkeit, also auf das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit an, die die Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, und ob diese Tätigkeit so beschaffen ist, dass die Person aufgrund der Art und Weise, in der der eine für den anderen tätig ist, trotz allenfalls fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, ihre Arbeitskraft (insoweit sie durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert ist) anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen und daher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer anzusehen ist.

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlusskraft auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Selbst das Vorbringen des Bw, man sei eigentlich davon ausgegangen, die Arbeiten an eine Subfirma, nämlich die des Herrn M zu vergeben, vermag den Bw nicht zu entlasten. Wie bereits ausgeführt schenkt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates diesem Vorbringen wenig Glaube, da aufgrund der Zeugenaussagen im Berufungsverfahren davon auszugehen ist, dass es sich um die Beauftragung einer reinen Arbeitspartie gehandelt hat und nicht die Weitergabe einer Werkleistung an eine Subfirma. Der zuständige Bauleiter wollte selbst vor Ort die erforderlichen Anweisungen geben und die Arbeitsausführung kontrollieren. Auch ging er von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung aus und bezeichnete er die Entgeltleistung als reine Lohnleistung, die auf Quadratmeterbasis abgerechnet werden sollten. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0233 ausgesprochen hat, sprechen, wenn die gesamten Arbeitsleistungen wegen eines Personalmangels im Betrieb des Arbeitgebers an eine Drittfirma vergaben wurden, die Leistungen der von der Drittfirma eingesetzten Ausländer ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die im Betrieb des Arbeitgebers angestrebt wurden, waren und das erforderliche Arbeitsmaterial vom Arbeitgeber und nicht von der Drittfirma beigestellt wurde und die Beaufsichtigung der Arbeiten der Ausländer durch den Bauleiter des Arbeitgebers erfolgte, diese Merkmale besonders gewichtig für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung überlassener ausländischer Arbeitskräfte sprechen. Eine andere Beurteilung des Sachverhaltes kann daher im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der vom ausländischen Staatsangehörigen verrichteten Tätigkeit auch im vorliegenden Fall nicht getroffen werden.

Der objektive Tatbestand der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die unberechtigte Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen kam offenbar über Initiative des zuständigen Bauleiters zustande, der aufgrund einer ihm zur Verfügung gestellten Telefonnummer dafür sorgte, dass auf der Baustelle ausreichend Personal vorhanden ist, um die Verpflichtung gegenüber der Auftraggeberin zeitlich einhalten zu können. Dieses Verhalten ist jedoch dem Bw zuzurechnen. Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Im Erkenntnis vom 21. März 2003, Zl. 2000/09/0036, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass dann, wenn ein Bauleiter zwar die auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter selbst angestellt hat, ihnen die Arbeit zugewiesen hat, sie überwachte und auch bezahlte, er jedoch die Bauleitung nur im Auftrag und im Namen eines Dritten innehatte, dem das Bauvorhaben wirtschaftlich zugute kam und der es ausschließlich (inklusive der Löhne der Ausländer) finanzierte, nicht der Bauleiter sondern der Dritte als Arbeitgeber und daher als der für die Einhaltung des AuslBG zuständiger anzusehen.

Der Bw konnte im Verfahren nicht darlegen, dass in seinem Unternehmen ein ausreichendes Kontrollsystem eingerichtet war, um Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hintan zu halten. Selbst wenn im Unternehmen die grundsätzliche Verpflichtung an den Bauleiter erging, wonach die Regelungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beachten sind, so wurde vom Bw nicht ausreichend dargelegt, inwiefern von ihm konkret Maßnahmen ergriffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" reichen nicht aus, sofern nicht auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgte (VwGH vom 19. September 2001, 99/09/0258).

Entgegen den Berufungsausführungen hat der VwGH im Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2000/09/0170 zudem ausgesprochen, dass die Unterlassung einer täglichen Identitätsprüfung aller an der Baustelle eingesetzten Arbeiter vor Arbeitsaufnahme und Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere neu eingesetzter Arbeiter kein wirksames Kontrollsystem darstellt. Ein solches habe auch beim Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte Platz zu greifen (VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0123).

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

7. Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund der einschlägigen Vormerkung der erhöhte Strafsatz zur Anwendung gelangte und daher die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Straferschwernis- oder Strafmilderungsgründe wurden nicht gewertet.

Dazu ist auszuführen, dass seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates die überlange Verfahrensdauer zwar als strafmildernd gewertet wird. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung im August 2006 und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates über zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

Darüber hinaus traten jedoch keine weiteren Milderungsgründe zu Tag. Die nur kurze Dauer der Beschäftigung kann nicht als strafmildernd gewertet werden, da diese nur durch die Kontrolle bewirkt wurde. Auch kann dem Bw der Milderungsgrund eines reumütigen Geständnisses nicht zugute gehalten werden, da es sich nur um das Zugeben des Tatsächlichen gehandelt hat.

Eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Strafe unter Anwendung des § 20 VStG ist daher mangels überwiegender Milderungsgründe ebenso von der Hand zu weisen, wie die Anwendung des § 21 VStG, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) nicht vorliegen. Vielmehr ist die im gegenständlichen Verfahren hervorgetretenen Praxis, sich telefonisch rasch eine "Arbeitspartie" ohne nähere Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen zu besorgen, mit einer erheblichen Verletzung der durch die Bestimmungen des AuslBG geschützten öffentlichen Interessen an einer Kontrolle des Arbeitsmarktes sowie durch eine Verzerrung des Wettbewerbs, Lohndumping und die Hinterziehung von Abgaben und Steuern verbunden. Vielmehr ist die bereits von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe – auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren vorgebrachten Sorgepflichten des Bw – geeignet und angemessen und soll den Bw künftig dazu anleiten, den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit entsprechende Aufmerksamkeit einzuräumen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 24.02.2011, Zl.: 2009/09/0015-6