Linz, 28.11.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn S M, S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14. Februar 2008, GZ: SV96-5-2007/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch statt der Wortfolge "zumindest aber am Tag der Kontrolle am 29. Jänner 2007 gegen 20.00 Uhr" die Wortfolge "und am 29. Jänner 2007" eingefügt wird.
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 200 Euro. Für das Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14. Februar 2008, GZ SV96-5-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafen in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 96 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als der nach außen zur Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der M & Co KEG, M, N – festgestellt am 29.1.2007, gegen 20.00 Uhr durch Organe des Zollamtes G W, Team KIAB, mit Unterstützung von Beamten der PI M sowie der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (Fremdenpolizei) bei der Betriebsstätte der M & Co KEG, P in M – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (slowakischen) Staatsangehörigen M V, geb., von 10.1.2007 bis 26.1.2007 zumindest aber am Tag der Kontrolle am 29.1.2007 gegen 20.00 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigte, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Der Ausländer hat von 10.1.2007 bis 26.1.2007 Gipskartonplatten montiert und Spachtelarbeiten durchgeführt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Zollamtes G W vom 5. Februar 2007 ergebe, woraus ersichtlich sei, dass der im Spruch genannte Ausländer vom 10. Jänner 2007 bis 26. Jänner 2007, zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle am 29. Jänner 2007 ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für die Firma M & Co KEG, M, gearbeitet habe. Auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes G W sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten und er diese entsprechend zu beachten habe.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als erschwerend der Umstand gewertet werde, dass ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorlag. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird auf die schriftliche Äußerung des Bw vom 28. September 2007 verwiesen, in der dieser anführt, dass sich sein Unternehmen im Konkurs befinde und er über kein Einkommen verfüge. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, der in sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielten Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe, weshalb mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden konnte.
In der Sache bringt der Bw vor, dass die Angaben im Straferkenntnis nicht richtig seien. Zwar sei Herr V bei der Kontrolle am Firmengelände gewesen, jedoch in normaler Kleidung, da er lediglich zu Besuch war und keine Arbeitstätigkeit verrichtet habe. Er sei nie bei der M & Co KEG beschäftigt gewesen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, an der der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teilnahmen. Als Zeuge wurde ein ehemaliger Mitarbeiter des Bw und ein an der Kontrolle beteiligter Beamter der Finanzverwaltung einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M. In der Zeit vom 10. Jänner 2007 bis 29. Jänner 2007 beschäftigte die Firma M & Co KEG den slowakischen Staatsangehörigen M V, geb. am, als Bauarbeiter.
Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für diese Beschäftigung lag nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008.
Zwar bestreitet der Bw die Beschäftigung des slowakischen Staatsangehörigen, jedoch ist für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates auf Grund der Aussage des in der Berufungsverhandlung einvernommenen Kontrollbeamten über seine Wahrnehmungen sowie gestützt auf den Umstand, dass der ausländische Staatsangehörige bei der Kontrolle im – nicht öffentlich zugänglichen - Aufenthaltsraum des Unternehmens angetroffen wurde, der festgestellte Sachverhalt ausreichend erwiesen.
Herr V selbst konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht zur Berufungsverhandlung geladen werden, weshalb auf seine Angaben anlässlich der Kontrolle zurückgegriffen wurde. Darin machte er detaillierte Angaben zu seinem Beschäftigungsverhältnis zur Firma M & Co KEG. Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht weder Anlass zur Vermutung, dass der ausländische Staatsangehörige diese Angaben frei erfunden hat noch besteht Grund zur Annahme, die in der Niederschrift gemachten Angaben nicht vom Ausländer selbst stammen. Diesbezüglich wird auch auf die glaubwürdige und schlüssige Aussage des als Zeugen unter Wahrheitspflicht einvernommenen Kontrollbeamten in der mündlichen Verhandlung über seine Wahrnehmungen und die Kontrollsituation verwiesen. Zwar wurde vom Zeugen G vorgebracht, dass er - entgegen den Angaben in der Niederschrift mit Herrn V - nie gemeinsam mit diesem auf einer Baustelle gearbeitet habe, der Zeuge bestätigte jedoch, dass er Herrn V bereits vor der Kontrolle mehrmals am Firmengelände – das im Übrigen nach Angaben des Bw abgegrenzt und somit nicht frei zugänglich ist – getroffen hat. Nachdem die Kontrolle um 21.00 Uhr stattfand ist es auch nicht ungewöhnlich, dass der Ausländer – wie vom Bw vorgebracht - nicht mehr in verschmutzter Arbeitskleidung im Aufenthaltsraum angetroffen wurde.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Der slowakische Staatsangehörige M V wurde anlässlich der Kontrolle im Aufenthaltsraum des vom Bw vertretenen Unternehmens von den Kontrollbeamten angetroffen. Dem Bw ist es im Zuge des Verfahrens nicht gelungen, die in diesem Fall aufgestellte gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu widerlegen. Der Bw selbst gibt an, dass das ehemalige Firmengelände nicht frei zugänglich, sondern nur über eine mit einem Gitter versehene Einfahrt erreichbar ist. Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates ist es nicht glaubwürdig, dass sich der slowakische Staatsangehörige, der vom Zeugen G bereits davor mehrmals am Firmengelände angetroffen wurde, im Personalraum aufgehalten haben soll ohne in einem entsprechenden Beschäftigungsverhältnis zu Bw gestanden zu sein. Zudem konnte Herr V in der mit ihm aufgenommenen Niederschrift detaillierte Angaben zu seinem Beschäftigungsverhältnis und zu internen Firmenvorgängen machen, über die er als reiner 'Besucher' nicht ausreichend informiert gewesen wäre.
Da für diese Beschäftigung keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorliegen, ist der objektive Sachverhalt als erwiesen anzusehen.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Seitens des Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an seinem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Der subjektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass als straferschwerend der wiederholte Verstoß des Bw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wurde und die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen ist, den er sich durch die Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffte.
Dazu ist auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß Abs. 2 leg. cit. dürfen jene Verwaltungsstrafen, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden.
Die Berufungsbehörde hat allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen. Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (VwGH 15.4.1991, 90/19/0568, 5.11.1997, 97/03/0141). Die von der Organpartei in ihrer Anzeige angeführte Vorstrafe des Bw vom 9. Jänner 2003, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher bei der Strafbemessung nicht (mehr) zu berücksichtigen. Die am 31. Jänner 2008 über den Bw rechtskräftig verhängten Vorstrafen betreffend Übertretungen nach dem AuslBG waren zum Zeitpunkt der Tat (29. Jänner 2007) noch nicht rechtskräftig und können daher im gegenständlichen Fall nicht als den Mindeststrafsatz erhöhend herangezogen werden.
Als Erschwerungsgrund verbleibt jedoch die lange Dauer der unberechtigten Beschäftigung. Im Hinblick auf die im Verfahren hervorgetretenen Tatumstände, den nicht unerheblichen Unrechtsgehalt der Tat und den Umstand, dass der Bw offenbar vorsätzlich den ausländischen Staatsangehörigen als Arbeiter in seinem Unternehmen einsetzte, ist – auch unter Berücksichtigung der vom Bw geschilderten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse – die nunmehr verhängte Geldstrafe gerechtfertigt und angemessen, um den Bw künftig zu einem rechtskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Vorgehen gemäß § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) war mangels des Überwiegens an Milderungsgründen ebenso auszuschließen wie ein Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe), da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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