VwSen-251798/24/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. März 2008, GZ. 0103663/2007, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 2 lit.c Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 105 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma A Y, S, L, zu verantworten hat, dass er am 4.6.2007 nicht dafür vorgesorgt habe, dass in der oa. Betriebsstätte eine Person anwesend ist, die der Abgabenbehörde die erforderlichen Auskünfte bzw. Einsicht in die erforderlichen Unterlagen, wer in der Betriebsstätte beschäftigt ist, geben konnte, obwohl dies laut § 26 Abs.1 AuslBG zwingend vorgeschrieben ist. Die im Lokal anwesende Person, Frau A hat bei Kenntniserlangung, dass es sich um eine Kontrolle betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG handelt, das Lokal fluchtartig verlassen und unversperrt zurückgelassen. Frau A war zum Kontrollzeitpunkt allein im Lokal anwesend.

Begründend wurde ausgeführt, dass für die erkennende Behörde der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Da zum Kontrollzeitpunkt die Tür des Lokals geöffnet gewesen sei, hinter der Theke eine Frau hantiert habe, die das Lokal bei Ankündigung der Kontrolle fluchtartig verlassen habe und somit keine Person anwesend gewesen sei, wie dies § 26 Abs.1 AuslBG vorsehe, sei der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.

Ein Schuldentlastungsbeweis sei bei der Rechtfertigung nicht erbracht worden bzw. gehe dieser ins Leere.

Hinsichtlich der Strafhöhe wurde festgehalten, dass in Anwendung des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit und des Nichtvorliegens eines Erschwerungsgrundes mit der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden könne.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

Begründend führt der Berufungswerber aus, dass er von dieser Sache nichts gewusst habe und immer dafür gesorgt habe, dass in seinem Lokal alles in Ordnung wäre. Dass sein Bruder in der Nacht vom 3.6. auf 4.6. die Lokalschlüssel bei seiner Freundin Frau A vergessen habe, habe weder er noch sein Bruder gewusst. Frau A habe seinem Bruder eine Überraschung machen wollen und habe das Teewasser für die Teestunde aufgestellt.

Die Polizisten von der gegenüberliegenden Wachstube S würden bestätigen können, dass das Lokal nie vor 16.00 Uhr geöffnet würde. Er und sein Bruder seien bis 15.30 Uhr bei der Firma R in P beschäftigt und würde das Lokal täglich erst um ca. 16.15 Uhr aufgesperrt.

Der Grund warum Frau A das Lokal fluchtartig verlassen habe, sei der, dass sie kein Wort Deutsch verstehe und spreche und sie vor den zwei Männern Angst gehabt hätte.

Am 30.11.2007 habe er das Lokal mit einem Minusstand von 13.000 Euro aufgelöst. Er bitte um Rücksichtnahme seiner finanziellen Lage, da keine Ausländerbeschäftigung vorgelegen sei.

3. Die Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung mit Schreiben vom 2. Mai 2008, eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 19. Mai 2008, samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2008, an welcher der Berufungswerber und eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Frau M A sowie ein Beamter, welcher an der Kontrolle beteiligt gewesen ist, als Zeugen einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber hat zusammen mit seinem Bruder im September 2006 das Lokal C C in S, L, übernommen. Der Berufungswerber besitzt einen Gewerbeschein, weshalb er als Gewerbeinhaber für den Betrieb des Lokales aufgetreten ist. Zunächst wurde das Lokal in der Weise geführt, dass der Bruder des Berufungswerbers, Herr H Y, ganztags beschäftigt gewesen ist. Nachdem allerdings das Lokal nicht die erhofften Erträge erbracht hat, ist auch der Bruder des Berufungswerbers in ein Beschäftigungsverhältnis bei der Firma R, mit Sitz in P, eingetreten. Ab dem Frühjahr 2007 wurde das Lokal C C täglich erst ab 16.00 Uhr, also nach dem Dienst bei der Firma R, aufgesperrt. Zu diesem Zeitpunkt war der Bruder des Berufungswerbers nur mehr Teilzeit im Lokal beschäftigt.

Der Berufungswerber hat im Lokal kein Personal beschäftigt. Während der Öffnungszeiten waren entweder sein Bruder oder er selbst anwesend. Auch die notwendigen Reinigungsarbeiten des Lokals wurden von den beiden durchgeführt.

Im Lokal wurden nur Getränke an die Gäste ausgeschenkt. Kleine Speisen hat es nicht gegeben. Das Lokal wurde ausschließlich von Gastarbeitern besucht und handelte es sich demnach um ein reines Männerlokal.

Der Bruder des Berufungswerbers ist mit der t Staatsangehörigen Frau M A befreundet. In der Nacht von 3. auf 4. Juni 2007 hat Herr H Y bei Frau A in deren Unterkunft im V S übernachtet. Herr H Y hat am Morgen bei Frau A seine Schlüssel vergessen.

Frau A ist aus diesem Grund um die Mittagszeit am 4.6.2007 ins Lokal C C gegangen und hat damit begonnen, Teewasser im Samowar zu erhitzen. Sie hat dabei die Lokaltüre offen gelassen.

Um ca. 14.00 Uhr wurde aufgrund des Umstandes, dass die Tür des Lokals C C geöffnet war, dieses von zwei Organen des Finanzamtes L einer Routinekontrolle unterzogen. Die beiden Beamten haben das Lokal durch die offene Eingangstür betreten und haben Frau A bei der Theke stehend angetroffen. Frau A war gerade dabei, das Teewasser zu erhitzen. Die beiden Zollorgane konnten sich mit Frau A nicht verständigen, da diese sehr schlecht Deutsch gesprochen hat. Die beiden Zollorgane haben zu Beginn der Kontrolle ihre Dienstausweise vorgezeigt. Frau A hat daraufhin sofort geäußert, dass es ihr sehr schlecht gehe und sie zum Arzt müsse. Sie hat daraufhin sofort das Lokal verlassen, ohne dass die beiden Zollorgane erklären konnten, warum eine Kontrolle durchgeführt wird. Die beiden Kontrollorgane sind sodann Frau A nachgegangen und haben diese aufgrund ihres schlechten Gesundheitszustandes bis zum Arzt begleitet. Dort eingetroffen, haben sie Frau A dem Arzt übergeben, der auch sodann die Rettung verständigt hat.

Da das Lokal offen gestanden ist, haben die beiden Kontrollorgane danach die Polizei, welche gegenüber des C C situiert ist, verständigt. Diese verständigten den Berufungswerber von der Kontrolle.

Die Kontrollorgane konnten mit Frau A überhaupt kein Gespräch führen. Beiden Organen war von früheren Kontrollen des Lokals C C bekannt, dass dieses erst um 16.00 Uhr aufgesperrt wird. Da allerdings bereits um 14.00 Uhr die Tür offen gestanden ist, haben sich die beiden Kontrollorgane zu einer Kontrolle entschlossen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers sowie den damit in Einklang stehenden Ausführungen der Zeugin A sowie des Kontrollbeamten. Die Feststellungen, wonach mit Frau A im Zuge der Kontrolle überhaupt keine Verständigung erfolgt ist und sie sofort nach dem Betreten des Lokals durch die beiden Kontrollorgane dieses verlassen hat, gründen sich auf den Aussagen des Kontrollbeamten. Dessen Ausführungen ist auch zu entnehmen, dass eine eigentliche Kontrolle des Lokals gar nicht stattgefunden hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z 2 lit.c AuslBG ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen, wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs.1 nicht nachkommt.

Nach § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden über deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt

5.2. Auf Grundlage des § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber nur verpflichtet, über Verlangen der Abgabenbehörde die entsprechenden Auskünfte über Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Demzufolge sind auch die Personen, die bei Abwesenheit des Arbeitgebers die Auskünfte zu erteilen haben, nur verpflichtet über Verlangen der Kontrollorgane diese Auskünfte zu erteilen.

Wie den Schilderungen des Kontrollorgans zu entnehmen ist, ist es bei der gegenständlichen Kontrolle des C C am 4.6.2007 gar nicht so weit gekommen, dass von den Kontrollorganen überhaupt eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt werden konnte. Die im Lokal anwesende Person ist von den Kontrollorganen nicht aufgefordert worden Anzahl und Name der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben, zumal die eigentliche Kontrolle auf Grund des Gesundheitszustandes der anwesenden Person nicht begonnen werden konnte. Da somit gegenüber Frau A kein Verlangen auf Auskunftserteilung geäußert wurde, kann dem Berufungswerber auch nicht angelastet werden, keine Vorsorge über die Auskunftserteilung bei seiner Abwesenheit getroffen zu haben.

Festzustellen ist, dass dem Berufungswerber innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist die Beschäftigung von Frau A nicht angelastet wurde, obwohl sie hinter der Theke bei der Zubereitung von Teewasser angetroffen wurde und die Ausländerin somit im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG in Betriebsräumen angetroffen wurde, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind.

Insgesamt ist daher nochmals festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen § 26 Abs.1 AuslBG insofern nicht anzunehmen ist, zumal von den Kontrollorganen kein Verlangen auf Auskunftserteilung gegenüber der anwesenden Person geäußert wurde. Da vom Berufungswerber somit nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt wurden, war der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt