Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550430/5/Wim/Ps

Linz, 10.12.2008

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der Architekten L OEG, vertreten durch D S C Rechtsanwalts-Partnerschaft, W, W, vom 14. Oktober 2008 auf Nichtigerklärung der Entscheidung, das Verhandlungsverfahren mit der Antragstellerin im Anschluss an den vorangegangenen Wettbewerb zu widerrufen, im Vergabeverfahren "Geladener Architektenwettbewerb, Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal" der Ausloberin/Auftraggeberin Marktgemeinde B, zu Recht erkannt:

 

 

 

Dem Antrag wird keine Folge gegeben.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 6 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 139 und 155 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1.   Mit Eingabe vom 14. Oktober 2008 hat die Architekten L OEG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 450 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die G, G (kurz: G) als vergebende Stelle für die Auftraggeberin/Ausloberin in einem geladenen Architekturwettbewerb ohne vorherige Bekanntmachung den Dienstleistungsauftrag "Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal in B" ausgeschrieben habe. Grundlage dieses Vergabeverfahrens sei die Auslobungs- bzw. Ausschreibungsunterlage vom 27. August 2007 (kurz: AU). Gegenstand des Wettbewerbs sei die Erlangung von Vorentwürfen für den Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal. Gemäß Punkt A.4.1. der AU wurden sechs Architekten zur Teilnahme eingeladen, darunter neben der Antragstellerin auch die Architekten Dipl.-Ing. (FH) P, Ing. Mag. K und Dipl.-Ing. M. Die Ausschreibung habe eine Fragebeantwortungsrunde sowie ein Hearing vor Abgabe der Wett­bewerbsarbeiten vorgesehen. Die Wettbewerbsarbeiten waren bis 29. Oktober 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich der Pläne sowie bis 5. November 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich des Modells bei der G einzureichen. Die Ausschreibung habe in Punkt A.12. neben Angaben über die Zusammensetzung des Preisgerichts Bestimmungen über den weiteren Verfahrensverlauf enthalten.

 

Von fünf der sechs geladenen Wettbewerbsteilnehmer seien zeitgerecht Wettbewerbsarbeiten eingereicht worden. Als Termin für das Zusammentreten des Preisgerichts sei der 22. November 2007 bestimmt worden. Unter Wahrung der Anonymität der hinter den eingereichten Wettbewerbsarbeiten stehenden Architekten sei am 22. November 2007 vom Preisgericht die Beurteilung in insgesamt drei Wertungsvorgängen vorgenommen worden. Im ersten Wertungsdurchgang sei das Projekt Nr. 12, welches nach Aufhebung der Anonymität im Anschluss an die Jurybewertung als jenes des Architekten Dipl.-Ing. J P identifiziert wurde, und im zweiten Wertungsdurchgang das Projekt Nr. 13 einstimmig aus der Wertung genommen worden. Im dritten Wertungsdurchgang sei zwischen den beiden verbliebenen Projekten Nr. 14 und Nr. 15 mit 6 : 3 Stimmen das Projekt Nr. 14 als Sieger gekürt worden. Im Anschluss an den dritten Wertungsdurchgang seien die Verfasserbriefe der Wettbewerbsarbeiten geöffnet und die Projekte den zur Teilnahme am Wettbewerb geladenen Architekten zugeordnet worden. Demnach sei das siegreich hervorgegangene Projekt Nr. 14 jenes der Antragstellerin und das zweitgereihte bzw. als Nachrücker gereihte Projekt Nr. 15 jenes des Architekten Ing. K. Gereiht seien nur die Projekte Nr. 14 und Nr. 15. Insbesondere sei das Projekt Nr. 12 des Architekten Dipl.-Ing. (FH) P nicht gereiht worden, da es vom Preisgericht bereits im ersten Wertungsdurchgang einstimmig aus der Wertung genommen worden sei.

Das Preisgericht habe der Ausloberin einstimmig empfohlen, den Verfasser des ersten Preises (Antragstellerin Projekt Nr. 14) mit den weiteren Planungsarbeiten unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Preisgerichts zu beauftragen.

 

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 sei die Antragstellerin von der G unter Hinweis auf § 155 Abs.10 BVergG 2006 davon verständigt worden, dass sie als Gewinnerin des Wettbewerbs zum Verhandlungsverfahren zugelassen und für den 18. Dezember 2007 zur Verhandlung und zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages für das verfahrensgegenständliche Projekt eingeladen werde. Ferner sei die Antragstellerin ersucht worden, bis 17.Dezember 2007 ein schriftliches Honoraranbot auf Basis des "Mustervertrages für Architektenleistungen für Hochbauvorhaben der Gemeinden für Oberösterreich" an die Auftraggeberin zu richten. Am 18.Dezember 2007 habe das vereinbarte Verhandlungsgespräch auf Basis des von der Antragstellerin gelegten Honoraranbots stattgefunden und seien sämtliche für den Vertragsabschluss notwendigen Details erörtert und zwischen den Parteien einvernehmlich vereinbart worden. Die Auftraggeberin habe am Ende des erfolgreich verlaufenen Verhandlungsgesprächs auch den Abschluss des Verhandlungsverfahrens bekanntgegeben; dies sei in der Niederschrift über das Verhandlungsgespräch festgehalten worden.

 

Am 14. Dezember 2007 wurde vom zweitgereihten Architekten Ing. K ein Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über seine Nichtzulassung zur Teilnahme am gegenständlichen Verhandlungsverfahren beim UVS Ober­österreich eingebracht. Mit Entscheidung vom 29. Februar 2008 wurde der Antrag des Architekten Ing. K zurückgewiesen und habe daher die Entscheidung der Auftraggeberin über die Nichtzulassung sämtlicher anderer Teilnehmer Bestandskraft.

 

In seiner Sitzung vom 14. April 2008 habe der Gemeinderat der Marktgemeinde B mit 13 : 12 Stimmen den Beschluss gefasst, abweichend von der Entscheidung des Preisgerichts vom 22. November 2007, das Projekt Nr. 12, also jenes Projekt, das vom Preisgericht bereits im ersten Wertungsdurchgang einstimmig aus der Wertung genommen wurde, zum Siegerprojekt zu erklären und das Projekt der Antragstellerin auf den zweiten Platz zu reihen. Nachdem der Bürgermeister der Marktgemeinde B am 14. April 008 den Beschluss sistiert hatte, habe der Gemeinderat in seiner Sitzung am 28. April 2008 wiederum mit 13 : 12 Stimmen einen Beharrungsbeschluss gefasst. Am 24. Juni 2008 habe die G mitgeteilt, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 14. April 2008 und 28. April 2008 mit Stimmenmehrheit den Beschluss gefasst habe, dass die Gewinner des Wettbewerbs wie folgt festgelegt werden:

"Erster Platz: Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P, zweiter Platz: Architekten L, dritter Platz: Architekt Dipl.-Ing. A M".

 

Dementsprechend sei die Antragstellerin informiert worden, dass mit Architekt Dipl.-Ing. (FH) P als nunmehr erstgereihtem Gewinner des Wettbewerbs ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 durchgeführt werde und die übrigen Teilnehmer des Wettbewerbs nicht zum Verhandlungsverfahren zugelassen werden. Ferner sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Verhandlungsverfahren mit ihr abgebrochen werde.

 

Die Antragstellerin habe in weiterer Folge die mit 24. Juni 2008 mitgeteilten Entscheidungen beim Oö. Verwaltungssenat angefochten. Mit Erkenntnis vom 4. Juli 2008 sei die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens bis 1. September 2008 untersagt worden; am 22. August 2008 erfolgte die amtswegige Erstreckung der einstweiligen Verfügung bis zum 1. November 2008.

 

In der Sitzung am 18. August 2008 habe der Gemeinderat der Marktgemeinde B mit 13 : 12 Stimmen den Beschluss gefasst, den Architekturwettbewerb für den Neubau der gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal sowie das mit der Antragstellerin geführte Verhandlungsverfahren zu widerrufen. Nachdem der Bürgermeister der Marktgemeinde B den Beschluss vom 18. August 2008 sistiert hatte, habe der Gemeinderat in seiner Sitzung am 1. September 2008 wiederum mit 13 : 12 Stimmen einen Beharrungsbeschluss gefasst.

 

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 sei die Antragstellerin von der Absicht der Marktgemeinde B, den geladenen Architektur­wettbewerb Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal zu widerrufen, verständigt worden. Im gleichen Schreiben sei auch die Absicht bekanntgegeben worden, das Verhandlungsverfahren, welches der Herr Bürgermeister am 18. Dezember 2007 mit der Architekten L OEG geführt habe, zu widerrufen.

 

Weiters wurden Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrages von der Antragstellerin getätigt.

 

Durch die Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung zu widerrufen, erachte sich die Antragstellerin in ihren Rechten auf

-               Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren;

-                eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung mit nachfolgender Zuschlagserteilung bzw. eine zu ihren Gunsten erfolgende Zuschlagsentscheidung (ohne vorherige Bekanntgabe einer zu ihren Gunsten lautenden Zuschlagsentscheidung) im anschließend mit ihr als Gewinnerin des Wettbewerbs geführten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung;

-                Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens;

-                Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung;

-                ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Wettbewerbs bzw. Vergabeverfahrens;

-                Teilnahme an einem vergaberechtskonform abgehaltenen geladenen Wettbewerb;

-                rechtskonforme Beendigung des gegenständlichen Wettbewerbs bzw. Vergabeverfahrens;

-                Nicht-Widerruf des Wettbewerbs ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen,

verletzt.

 

Zum Schaden führt die Antragstellerin aus, dass ein unwiederbringlicher Schaden durch den Entgang des gebührenden Auftrags drohe und damit ein Verdienst in Höhe von branchenüblichen zumindest 15 % der Auftragssumme und somit rund 23.000 Euro entgehe. Weiters drohe der Entfall des Deckungsbeitrages in Höhe von zumindest 25.000 Euro und drohen weitere ca. 30.000 Euro (Teilnahmeaufwand) frustriert zu werden. Ferner drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form eines Reputationsverlustes, der sich dadurch manifestiere, dass die Antragstellerin seit Bekanntwerden der rechtswidrigen Verfahrensabwicklung durch die Auftraggeberin zur Teilnahme an Wettbewerben nicht mehr eingeladen werde. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojekts.

 

Dass die Antragstellerin ein maßgebliches Interesse am Vertragsabschluss habe, sei durch die Teilnahme am Wettbewerb, durch Abgabe einer Wettbewerbsarbeit und die Legung eines Angebots im im Anschluss an den Wettbewerb mit ihr geführten Verhandlungsverfahren dokumentiert. Zusätzlich werde ihr Interesse am Vertragsabschluss auch durch die Anfechtung dieser rechtswidrigen Widerrufsentscheidung der Auftraggeberin, der parallel erfolgten Anfechtung des rechtswidrigen Widerrufs des mit der Antragstellerin geführten Verhandlungs­verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sowie durch Anfechtung der im Nachprüfungsantrag vom 1. Juli 2008 in Punkt 1.2. näher bezeichneten rechtswidrigen Entscheidungen der Auftraggeberin dokumentiert.

 

Die Entscheidung der Auftraggeberin, das im Anschluss an den Wettbewerb mit der Antragstellerin als Gewinnerin desselben geführten Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung iSd § 30 Abs.2 Z6 BVergG zu widerrufen, sei rechtswidrig. Der von der Auftraggeberin geltend gemachte zwingende Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs.1 Z1 und Z2 BVergG liege nicht vor.

 

Die Auftraggeberin stütze das Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes auf den Umstand, dass die Voraussetzungen für das Führen des Verhandlungs­verfahrens mit der Antragstellerin iSd § 30 Abs.2 Z6 BVergG aufgrund des Widerrufs des dem Verhandlungsverfahren vorangegangenen geladenen Wettbewerbs nur weggefallen sein sollen.

 

Ein zwingender Grund für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist liege nur dann vor, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten oder zu einer wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Keiner der beiden von der Auftraggeberin herangezogenen Tatbestände sei erfüllt.

 

Schon der Widerruf des geladenen Wettbewerbs durch die Auftraggeberin sei rechtswidrig. Die letzte im geladenen Wettbewerb gesondert anfechtbare Entscheidung, die Nichtzulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren, sei von der Auftraggeberin bereits im Dezember 2007 getroffen worden und habe Bestandskraft erlangt. Der Wettbewerb sei daher mittlerweile bestandskräftig abgeschlossen, eine Widerrufsmöglichkeit des abgeschlossenen Wettbewerbs zum jetzigen Zeitpunkt bestehe nicht mehr. Damit falle die tragende Begründung für die Rechtmäßigkeit des zwingenden Widerrufs des im Anschluss an den Wettbewerb geführten Verhandlungsverfahrens in sich zusammen. An dieser Stelle weise die Antragstellerin darauf hin, dass sie den rechtswidrigen Widerruf des geladenen Wettbewerbs mit separatem Nachprüfungsantrag bekämpfe. Sie erhebe ihr Vorbringen in dem parallel eingeleiteten Nachprüfungsverfahren zu dem Vorbringen in diesem Nachprüfungsantrag.

 

Nach der Ausschreibung sei – entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin – nicht diese, sondern das Preisgericht für die Beurteilung der Wettbewerbs­arbeiten nach den Beurteilungskriterien zuständig. Die Vornahme der Beurteilung der Wettbewerbsarbeiten unter Wahrung der Anonymität der Wettbewerbs­teilnehmer durch ein unabhängiges Preisgericht in entsprechender Zusammensetzung sei geradezu Wesensmerkmal des Wettbewerbs. Bei einer vergaberechtskonformen Auslegung von Punkt A.10. der AU müsse sich die Rolle der Marktgemeinde B im Wettbewerbsverfahren daher darauf beschränken, den Beschluss des Preisgerichts zu vollziehen, es sei denn, das Preisgericht hätte schwerwiegende Verfahrensfehler begangen oder die Beurteilungskriterien überhaupt außer Acht gelassen. Genau dies sei aber vorliegend nicht der Fall. Die Auftraggeberin selbst bringe in der Begründung ihrer Widerrufsentscheidung auch nicht vor, dass das Preisgericht einen solchen schweren Verfahrens- oder Beurteilungsfehler begangen hätte. Da die Gemeinde mit ihrer Entscheidung, einen geladenen Architekturwettbewerb durchzuführen, das Budget für die Preisgelder bereits genehmigt und die weitere Willensbildung – wie gesetzlich gefordert – auf ein Preisgericht übertragen habe, bleibe für eine vom Preisgericht abweichende Willensbildung der Gemeinde am Ende des Wettbewerbsverfahrens kein Raum.

 

Ferner sei die Behauptung, es sei nicht der Bürgermeister, sondern der Gemeinderat das zuständige Organ bei der Ausloberin, unrichtig. Die Zuständigkeit der Gemeinde im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens beschränke sich darauf, die Willensbildung des Preisgerichts zu vollziehen. Da es sich dabei um einen ausschließlich außenwirksamen Akt handle, sei dafür nicht der Gemeinderat, sondern ausschließlich der Bürgermeister zuständig. Wie § 58 Abs.1 Oö. GemO vorsehe, vertrete der Bürgermeister die Gemeinde nach außen. Die dafür erforderliche Grundlage im Innenverhältnis ("Geschäftsführungs­befugnis") sei im Beschluss des Gemeinderats über die Durchführung des Architekturwettbewerbs und die Einsetzung des Preisgerichts zu erblicken. Damit habe der Gemeinderat seine Generalkompetenz nach § 43 Abs.1 Oö. GemO wahrgenommen. Für eine weitere Willensbildung des Gemeinderats nach Vorliegen der Entscheidung des Preisgerichts sei schon aus diesen und vergaberechtlichen Erwägungen kein Raum.

 

Die Durchführung des Verhandlungsverfahrens, insbesondere die Abhaltung des Verhandlungsgesprächs zwischen der Auftraggeberin, vertreten durch ihren Bürgermeister, und der Antragstellerin am 18. Dezember 2007 habe nicht nur den vergaberechtlichen, sondern auch den organisationsrechtlichen Vorgaben entsprochen. Die Antragstellerin sei nicht nur zur Teilnahme an dem im Anschluss an den Wettbewerb abgehaltenen Verhandlungsverfahren eingeladen worden, sondern das zwischen ihr und der Auftraggeberin am 18. Dezember 2007 geführte Verhandlungsgespräch auch erfolgreich abgeschlossen worden. Sämtliche Bedingungen und Vorgaben der Ausschreibung seien durch die Antragstellerin im Rahmen des Verhandlungsverfahrens erfüllt worden. 

 

Die Entscheidung des Gemeinderats in seiner Sitzung vom 14. April 2008, die vom Preisgericht vorgenommene Reihung umzustoßen und mit einem vom Preisgericht nicht berücksichtigten Wettbewerbsteilnehmer ein Verhandlungs­verfahren zu führen, könne nur das willkürliche Vorgehen der Auftraggeberin darlegen. Denn, um nach ihren eigenen Verfahrensbedingungen einen anderen Architekten als die als Gewinnerin ermittelte Antragstellerin zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren auffordern zu können, musste die Auftraggeberin zunächst die vom Preisgericht vorgenommene und von ihr bestätigte Reihung der Gewinner des Wettbewerbs verändern. Schon die Vornahme dieser Umreihung durch die Auftraggeberin nach Abschluss des Wettbewerbs habe den Bestimmungen des BVergG ebenso wie ihren eigenen Vorgaben widersprochen. Wenn die Auftraggeberin nun diese rechtswidrigen Handlungen als Rechtfertigung für einen zwingenden Widerruf heranzuziehen suche, werde der willkürliche Charakter ihres Handelns geradezu evident.

 

Der Wettbewerb sei rechtskonform beendet worden. Den übrigen Wettbewerbsteilnehmern, d.h. den nicht als Gewinner prämierten Teilnehmern, sei von der Auftraggeberin am 13. Dezember 2007 die Entscheidung des Preisgerichts und ihre Nichtzulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungs­verfahren mitgeteilt worden. Die Nichtzulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren sei eine gesondert anfechtbare Entscheidung, und zwar die letzte im Rahmen eines Wettbewerbs bekämpfbare Entscheidung. Der zweitgereihte Gewinner habe im Übrigen seine Nichtzulassung zur Teilnahme am anschließenden Verhandlungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat angefochten; der Nachprüfungsantrag wurde jedoch zurück- bzw. abgewiesen. Die Zulassung bzw. Nichtzulassung von Wettbewerbs­teilnehmern habe mittlerweile Bestandskraft erlangt. Somit sei der Wettbewerb beendet und ein Widerruf aus diesem Grund nicht mehr möglich und unzulässig.

 

Im Ergebnis sei daher das Vorgehen der Auftraggeberin bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung des Preisgerichts und die vorgenommene Reihung umgestoßen wurden, rechtskonform gewesen. Erst die nach Abschluss des Wettbewerbs getroffenen rechtswidrigen Entscheidungen der Auftraggeberin vom 24. Juni 2008 seien nicht mit den vergaberechtlichen Vorgaben vereinbar. Aus diesem Grund seien die Entscheidungen auch beim Oö. Verwaltungssenat angefochten worden. Die Antragstellerin vermöge allerdings nicht zu erkennen, warum durch diese rechtswidrigen Entscheidungen ein zwingender Widerrufsgrund verwirklicht sein solle. Es sei ausreichend, diese rechtswidrigen Entscheidungen – wie von der Antragstellerin beantragt – für nichtig zu erklären. Es sei evident, dass die Rechtswidrigkeit des Widerrufs von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens sei. Ohne Widerruf würde der Antragstellerin die Möglichkeit auf Erteilung des Zuschlags in dem im Anschluss an den Wettbewerb Verhandlungsverfahren gewahrt bleiben.

 

1.2.   Mit Schriftsatz vom 14. November 2008 wurde von der Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme zum Nachprüfungsverfahren abgegeben. Darin wurde auch bekanntgegeben, auf die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

 

Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass die Einleitung und Fortführung eines Verhandlungsverfahrens gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 schon definitiv erfordere, dass der diesem Verhandlungsverfahren vorangegangene Wettbewerb bereits abgeschlossen sei. Auch nach der laufenden Praxis und der Empfehlung der Gemeindeaufsichtsbehörde des Landes Oberösterreich solle dem Preisgericht nur die Rolle der Entscheidungsvorbereitung zukommen, während die Vergabeentscheidung der Auslober selbst treffe. Der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates komme somit auch eine über den Fall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung zu. Dazu wurde auch eine rechtsgutachtliche Stellungnahme des Univ.-Prof. Dr. M L vorgelegt und dessen Inhalt zum Inhalt der Stellungnahme erhoben. Darin wird ausgeführt, dass nach dem Wortlaut des § 155 Abs.4 und 6 BVergG 2006 die darin gestellten Anforderungen hinsichtlich Anonymität und Qualifikation sich nur an das Preisgericht und nicht an den Auslober richten würden. Aus der dem Auslober in § 155 Abs.9 und 10 BVergG 2006 zugewiesenen Zuständigkeit werde auch in der Literatur einhellig der Schluss gezogen, dass nicht das Preisgericht, sondern die vergebende Stelle entscheide, wer den Wettbewerb gewinne. Die Entscheidung komme letztendlich immer dem Auslober zu. Er sei in seiner Entscheidung jedoch weitgehend an die Auswahl des Preisgerichts gebunden. Nur wenn das Preisgericht schwerwiegende Verfahrensfehler begangen oder die Beurteilungskriterien außer Acht gelassen habe, könne der Auftraggeber gegebenenfalls von der Entscheidung des Preisgerichts abweichen. Anderenfalls beschränke sich die Rolle des Auslobers nach Abschluss der Tätigkeit des Preisgerichts darauf, die Auswahl des Preisgerichts im Rahmen seiner Entscheidung nachzuvollziehen. Dazu sei gemeindeintern der Bürgermeister zuständig, da er die Gemeinde nach außen vertrete. Dadurch dass der Gemeinderat die Durchführung des Architekturwettbewerbs und die Einsetzung eines Preisgerichts beschlossen habe, bliebe für eine weitere Willensbildung nach Vorliegen der Entscheidung des Preisgerichts kein Raum. Selbst wenn man jedoch von einer solchen Zuständigkeit ausginge, wäre auch die Befugnis des Gemeinderats hier entsprechend eingeschränkt.

 

Aus all dem ergebe sich, dass der von der Antragstellerin beabsichtigte Widerruf des Vergabeverfahrens rechtswidrig sei und halte die Antragstellerin daher sämtliche bislang gestellte Anträge vollinhaltlich aufrecht.

 

 

2.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde B als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Von der Auftraggeberin wurden keinerlei Stellungnahmen abgegeben. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. D wurde telefonisch bekanntgegeben, dass er nur für die Ausformulierung und Bekanntgabe der Widerrufsentscheidung, nicht jedoch für die Vertretung im Nachprüfungsverfahren bevollmächtigt und beauftragt sei.

 

2.2.   Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 20. Oktober 2008, Zl. VwSen-550429/3, wurde mittels einstweiliger Verfügung der Ausloberin/Auftraggeberin Marktgemeinde B die Erklärung des Widerrufs im gegenständlich angefochtenen Vergabeverfahren bis längstens 14. Dezember 2008 untersagt.

 

 

3.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie die im Bezugsakt VwSen-550410 einliegenden Unterlagen, vor allem auch in die Auszüge sämtlicher Gemeinderatssitzungsprotokolle betreffend den Neubau der Volksschule aus dem Jahr 2008. Auf Grund des Verzichtes auf eine mündliche Verhandlung und da die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Sache erwarten lässt, da nur rechtliche Fragen zu beurteilen sind, wurde gemäß § 67d Abs.4 AVG von einer Verhandlung abgesehen.

 

3.2.   Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.2.1. Die G, G hat als vergebende Stelle für die Marktgemeinde B als Auftraggeberin/Ausloberin in einem geladenen Architekturwettbewerb ohne vorherige Bekanntmachung den gegenständlichen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Als Grundlage hat die Auslobungs- bzw. Ausschreibungsunterlage vom 27. August 2007 gedient.

Gegenstand des Wettbewerbs war die Erlangung von Vorentwürfen für den Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal. Die Grobkosten­schätzung für das gesamte Bauvorhaben laut Schreiben der Abteilung Gemeinden liegt bei 3.380.200 Euro exklusive Mehrwertsteuer.

Gemäß Punkt A.4.1. der Ausschreibung sind sechs Architekten zur Teilnahme am Wettbewerb eingeladen worden, darunter neben der Antragstellerin, die Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P, Ing. Mag. J K und Dipl.-Ing. A M. Die Ausschreibung hat eine Fragebeantwortungsrunde sowie ein Hearing vor Abgabe der Wettbewerbsarbeiten vorgesehen. Die Wettbewerbsarbeiten sind bis 29. Oktober 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich der Pläne sowie bis 5. November 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich des Modells bei der G einzureichen gewesen.

 

Im Punkt A.5. ("Rechtsgrundlagen") der Auslobungs- bzw. Ausschreibungs­unterlage vom 27. August 2007  lautet der erste Absatz:

"Die Auslobungsbedingungen setzen sich zusammen aus der vorliegenden Wettbewerbsauslobung sowie der Wettbewerbsordnung Architektur der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (WOA), Stand 16. Oktober 2000, soweit diese nicht durch die vorliegende Wettbewerbsauslobung ergänzt oder abgeändert wird. Im Fall von Widersprüchen zwischen der Wettbewerbsauslobung und der WOA gehen die Bestimmungen der Wettbewerbsauslobung vor. Ferner gelten die Auslobungsbedingungen, die im Verfahren vorgesehenen Fragebeantwortungen und die Ergebnisse des Hearings; soweit diese im Widerspruch zu den oben genannten Bedingungen stehen, gehen Fragebeantwortung und Ergebnis des Hearings den oben genannten Bestimmungen vor."

 

Punkt A.7. ("Preisgelder") lautet in seinem Absatz 1:

"Jeder Teilnehmer bzw. jede Arbeitsgemeinschaft erhält, sofern der eingereichte Entwurf den Bestimmungen dieser Ausschreibung entspricht, eine Aufwands­entschädigung von Euro 3.500 inklusive Massenmodell – exklusive Mehrwertsteuer."

 

Im Punkt A.8. ("Preisgericht und Vorprüfung") lautet  die Einleitungs­formulierung: "Das Preisgericht darf nur aus Preisrichtern bestehen, die von den Teilnehmern des Wettbewerbs unabhängig sind. Wird von den Preisrichtern eine bestimmte berufliche Qualifikation verlangt, muss mindestens ein Drittel der Preisrichter über die selbe oder eine gleichwertige Qualifikation verfügen (Fachpreisrichter)." Unter Punkt 8.1. wurden Fachpreisrichter sowie unter Punkt 8.2. Sachpreisrichter namentlich angeführt.

 

Die Ausschreibung hat neben den Angaben über die Zusammensetzung des Preisgerichts auch Bestimmungen über den weiteren Verfahrenslauf beinhaltet. Unter Punkt A.10. "Gewinner:" ist ausgeführt: "Sind jene Teilnehmer, die nach den festgelegten Beurteilungskriterien vom Auslober letztlich an die erste, zweite und dritte Stelle gereiht werden. Dabei ist grundsätzlich die vom Preisgericht getroffene Auswahl und Reihung Grundlage für diese Entscheidung."

In Punkt A.12. "Verhandlungsverfahren:" war auch vorgesehen, dass der Auslober im Anschluss an den Wettbewerb einen Dienstleistungsauftrag über die wettbewerbsgegenständlichen Planungsleistungen vergeben wird und der Auslober mit dem an die erste Stelle gereihten Gewinner, bei Ergebnislosigkeit anschließend mit dem Zweit- bzw. in der Folge mit dem Drittgereihten, ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages durchführen wird.

 

Unter Punkt C.1. ("Aufgabenstellung – Allgemeine Beschreibung des Bauvorhabens:") wurde im letzten Absatz ausgeführt: "Alle auf den o.a. Grundstücken befindlichen Baukörper bis auf das Musikprobelokal werden abgebrochen. Die Planung der neuen Volksschule ist demnach so vorzunehmen, dass das Musikprobelokal (Errichtung 1994) integriert wird."

 

Unter Punkt C.7. ("Besonders in der Planung zu berücksichtigen:") ist ausgeführt:

" Ÿ Es darf kein Flachdach ausgeführt werden.

  Ÿ Das Gebäude muss einen Dachvorsprung aufweisen.

  Ÿ Dachbodenausbau muss möglich sein."

 

Von der Antragstellerin, Dipl.-Ing. (FH) P und Dipl.-Ing. M sowie zwei weiteren geladenen Architekten sind Wettbewerbsarbeiten zeitgerecht eingereicht worden. Das Preisgericht ist am 22. November 2007 zusammengetreten und hat in Wahrung der Anonymität die Beurteilung in insgesamt drei Wertungsvorgängen vorgenommen. Im ersten Wertungs­durchgang ist das Projekt Nr. 11 und anschließend Nr. 12, im zweiten Wertungsdurchgang das Projekt Nr. 13, jeweils einstimmig, aus der Wertung genommen worden. Im dritten Wertungsdurchgang ist zwischen den beiden verbleibenden Projekten Nr. 14 und 15 mit 6 : 3 Stimmen das Projekt Nr. 14 als Sieger gekürt worden. Daran anschließend sind vom Vorsitzenden des Preisgerichts die Verfasserbriefe der Wettbewerbsarbeiten geöffnet und die Projekte den zur Teilnahme am Wettbewerb geladenen Architekten zugeordnet worden, wobei das Projekt Nr. 14 – jenes der Antragstellerin, als erstgereihtes – und das zweitgereihte bzw. als Nachrücker gereihte Projekt Nr. 15 – jenes von Architekt Ing. Mag. K – hervorgegangen ist. Das Projekt Nr. 12 stammte von Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P.

Das Preisgericht hat der Ausloberin einstimmig empfohlen, den Verfasser des ersten Preises (Antragstellerin Projekt Nr. 14) mit den weiteren Planungsarbeiten unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Preisgerichts zu beauftragen.

 

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 ist die Antragstellerin von der G unter Hinweis auf § 155 Abs.10 BVergG 2006 davon verständigt worden, dass sie als Gewinnerin des Wettbewerbs zum Verhandlungsverfahren zugelassen und für 18. Dezember 2007 in das Marktgemeindeamt B zur Verhandlung und zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages für das gegenständliche Projekt eingeladen wird. Weiters ist die Antragstellerin ersucht worden, bis 17. Dezember 2008 ein schriftliches Honoraranbot auf Basis des "Mustervertrages für Architektenleistungen für Hochbauvorhaben der Gemeinden für Oberösterreich" an die Auftraggeberin zu richten.

Am 18. Dezember 2007 hat ein Verhandlungsgespräch auf Basis des von der Antragstellerin gelegten schriftlichen Honoraranbots stattgefunden und sind sämtliche für den Vertragsabschluss notwendigen Details erörtert und zwischen den Parteien einvernehmlich vereinbart worden. Am Ende des Verhandlungsgesprächs hat die Auftraggeberin den Abschluss des Verhandlungsverfahrens bekanntgegeben; dies ist in einer Niederschrift fest­gehalten worden.

 

Am 14. Dezember 2007 ist vom Zweitgereihten Architekt Ing. Mag. K ein Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über seine Nichtzulassung zur Teilnahme am gegenständlichen Verhandlungsverfahren beim Oö. Verwaltungs­senat eingebracht worden. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2008 hat die Auftraggeberin die Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass aufgrund der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Verfahren bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren untersagt worden ist. Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 29. Februar 2008, Zl. VwSen-550380/19, ist der Antrag des Architekten Ing. Mag. K zurückgewiesen worden.

 

Mit Beschluss des Gemeinderats der Marktgemeinde B vom 14. April 2008 ist mit 13 : 12 Stimmen festgelegt worden, abweichend von der Entscheidung des Preisgerichts vom 22. November 2007, das Projekt Nr. 12 von Herrn Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P zum Siegerprojekt zu erklären und das Projekt der Antragstellerin auf den zweiten Platz zu reihen. Nachdem der Bürgermeister der Marktgemeinde B den Beschluss vom 14. April 2008 sistiert hat, hat der Gemeinderat in seiner Sitzung am 28. April 2008 wiederum mit 13 : 12 Stimmen einen Beharrungsbeschluss gefasst.

 

Nach Anrufung der Gemeindeaufsicht durch den Bürgermeister wurde mit Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 5. Juni 2008 mitgeteilt, dass die Aufsichtsbehörde nach Durchsicht der übermittelten Unterlagen keinen Anlass zum Einschreiten findet.

 

In der Sitzung am 23. Juni 2008 hat der Gemeinderat der Marktgemeinde B beschlossen, dem Bürgermeister die Weisung zu erteilen, dass dieser bis spätestens morgen, wie im Punkt A.11. der Auslobung vorgesehen, die Wettbewerbsteilnehmer über das Ergebnis des Architekturwettbewerbs informiert. Im Anschluss habe der Bürgermeister gemäß Punkt A.12. der Auslobung umgehend mit dem an die erste Stelle gereihten Gewinner ein Verhandlungsverfahren durchzuführen. Dabei seien allfällige zwingende Fristen, die sich aus dem Vergaberecht oder aus der Auslobung ergeben, zu beachten.

 

Am 24. Juni 2008 hat die G mitgeteilt, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 14. April 2008 und 28. April 2008 mit Stimmenmehrheit den Beschluss gefasst habe, dass die Gewinner des Wettbewerbs wie folgt festgelegt werden:

1. Platz: Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P

2. Platz: Architekten L

3. Platz: Architekt Dipl.-Ing. A M.

Weiters wurde bekanntgegeben, dass nunmehr mit Dipl.-Ing. (FH) J P als Erstgereihtem ein Verhandlungsverfahren durchgeführt und die übrigen Teilnehmer des Wettbewerbs nicht zum Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages zugelassen werden. Überdies ist der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Verhandlungsverfahren mit ihr abgebrochen wird.

 

3.2.2. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 18. August 2008 wurde wiederum mit Mehrheit von 13 : 12 Stimmen beschlossen, dass

1.     der Architekturwettbewerb für den Neubau der gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal widerrufen wird. Die Kanzlei D wird beauftragt, diesen Widerruf allen Wettbewerbsteilnehmern mitzuteilen. Auch die Gesellschaft für den Wohnungsbau (G) ist zu verständigen.

2.     das Verhandlungsverfahren, welches der Herr Bürgermeister am 18. Dezember 2007 mit der Architekten L OEG geführt hat, ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderates einzuholen, ebenfalls widerrufen wird.

 

Mit Schreiben vom 19. August 2008 hat der Bürgermeister der Marktgemeinde B diesen Beschluss gemäß § 59 Abs.2 der Oö. Gemeindeordnung 1990 gehemmt. In der Sitzung des Gemeinderates vom 1. September 2008 wurde schließlich mit der gleichen Mehrheit ein Beharrungs­beschluss gefasst.

 

Nach neuerlicher Anrufung durch den Bürgermeister hat mit Schreiben vom 11. September 2008 die Gemeindeaufsichtsbehörde mitgeteilt, dass sie nach Durchsicht der übermittelten Unterlagen keinen Anlass zum Einschreiten findet.

 

Mit E-Mail vom 7. Oktober 2008 wurden schließlich sämtliche Wettbewerbs­teilnehmer, darunter auch die Antragstellerin, durch die D Rechtsanwälte GmbH informiert, dass ihre Mandantin, die Markgemeinde B, beabsichtigt,

1.     den geladenen Wettbewerb "Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal" und

2.     das Verhandlungsverfahren, welches der Herr Bürgermeister am 18. Dezember 2007 mit der Architekten L OEG geführt hat, zu widerrufen.

Damit sei das Schreiben der G vom 24. Juni 2008 obsolet.

 

3.2.3. Als Begründung für die Widerrufsentscheidung wurde angeführt, dass die Wettbewerbsunterlage nicht angefochten worden und daher bestandsfest geworden sei. Dies treffe auch für den Punkt A.10. zu. In der Sitzung vom 22. November 2007 habe die Ausloberin zu diesem Zeitpunkt keine Entscheidung über den Wettbewerbsgewinner getroffen. Das zuständige Organ bei der Ausloberin sei der Gemeinderat. Dennoch habe die vergebende Stelle die Antragstellerin zum Verhandlungsverfahren zugelassen und sei mit ihr am 18. Dezember 2007 eine Verhandlungsrunde durchgeführt worden und dabei auch der Abschluss des Verhandlungsverfahrens bekanntgegeben worden. Es sei weder ein Zuschlag noch eine Zuschlagsentscheidung erfolgt. Erstmals am 14. April 2008 habe das zuständige Organ, nämlich der Gemeinderat, eine Entscheidung darüber getroffen, wer der Gewinner des Wettbewerbs sei. Das Preisgericht habe bereits am Ende der Jurysitzung vom 22. November 2007 die Anonymität der Wettbewerbsteilnehmer aufgehoben, die Verfasserbriefe geöffnet und die Namen der Wettbewerbsteilnehmer protokolliert. Die Wettbewerbs­teilnehmer seien somit zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gemeinderats den Gemeinderatsmitgliedern bekannt gewesen. Diese Vorgangsweise verstoße gegen die in § 155 Abs.6 BVergG 2006 vorgeschriebene Anonymität der Wettbewerbsteilnehmer und könne im Rahmen des laufenden Wettbewerbs nicht mehr saniert werden, sodass ein Widerrufsgrund vorliege.

 

Weiters verfüge der Gemeinderat auch nicht über die in § 155 Abs.4 BVergG 2006 geforderte Qualifikation und könne auch dieser Vergaberechtsverstoß im Rahmen des gegenständlichen Wettbewerbs nicht mehr saniert werden.

 

Die Ausloberin gehe daher davon aus, dass in beiden oben beschriebenen vergaberechtlichen Problemen zwingende Widerrufsgründe gemäß § 155 Abs.11 iVm § 139 Abs.1 Z2 BVergG 2006 vorlägen. Doch auch wenn man die Widerrufsgründe nicht als zwingend ansehe, läge jedenfalls der Widerrufsgrund gemäß § 155 Abs.11 iVm § 139 Abs.2 Z3 BVergG 2006 vor, nämlich ein Widerruf aus sonstigen sachlichen Gründen. Es sei gegen zwei fundamentale Vorschriften für Wettbewerbe verstoßen worden und gleich wer zum Gewinner gekürt werde, könnten die übrigen Teilnehmer am Vergabeverfahren diese Entscheidung erfolgreich anfechten, wodurch bloß Zeit und Geld für die Nachprüfungsverfahren verloren wäre. Somit sei auch bei Abwägung der Entscheidung der Sachlichkeitsaspekte der Wettbewerb zu widerrufen.

 

Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, das der Bürgermeister mit der Antragstellerin geführt habe, könne nur auf Grundlage der Ausnahmevorschrift des § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 (im Anschluss an einen Wettbewerb …) vorgenommen werden. Wenn aber die Voraussetzungen für ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegfallen (weil der Wettbewerb widerrufen werde), liege darin ein zwingender Widerrufsgrund für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.

 

3.2.4. Mit Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. VwSen-550410, hat der Oö. Verwaltungssenat den Anträgen der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Entscheidungen

-        die Verhandlungen mit der Antragstellerin abzubrechen,

-        die Nichtzulassung der Antragstellerin zum Verhandlungsverfahren,

-        das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden,

-        der nachträglichen Zulassung des nunmehr an erster Stelle gereihten Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P zur Teilnahme am Verhandlungs­verfahren,

-        ein Verhandlungsverfahren mit dem Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P zur Vergabe des dem Nachprüfungs­antrag zugrunde liegenden Dienstleistungs­auftrages zu führen

mangels Rechtsschutzbedürfnis keine Folge gegeben sowie die Auftrag­geberin/Ausloberin wegen Klaglosstellung zum Pauschal­gebühren­ersatz ver­pflichtet.

 

3.3.   Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Vergabe­unterlagen und den eingeholten weiteren Gemeindratssitzungsprotokollen. Er wurde im festgestellten Umfang auch von keiner Partei des Vergabeverfahrens bestritten.

 

 

4.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1.   Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Marktgemeinde B ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

4.2.   Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Nach § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien eines Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Entsprechend Abs.2 leg.cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können.

 

Gemäß § 7 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.     sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in den von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und

2.     diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

4.3.   § 139 Abs.1 BVergG 2006 lautet: Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn

1.     Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten oder

2.     Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten oder

3.     kein Angebot eingelangt ist oder

4.     nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

 

Abs.2 leg.cit. lautet: Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn

1.     nur ein Angebot eingelangt ist oder

2.     nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 nur ein Angebot bleibt oder

3.     dafür sachliche Gründe bestehen.

 

4.4.   Allgemein kann die Auftraggeberin im Vergabeverfahren von ihr getroffene Entscheidungen jederzeit widerrufen und zwar durch ausdrückliche Erklärung, aber auch durch schlüssige Handlungen, insbesondere durch nachfolgende anders lautende Erklärungen (für die Zuschlagsentscheidung siehe dazu VwGH vom 29.02.2008, Zl. 2006/04/0011).

Durch ihre Widerrufsentscheidungen hat die Auftraggeberin zum Ausdruck gebracht, dass sie die im gegenständlichen Vergabeverfahren getroffenen Entscheidungen aufgehoben hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Entscheidungen, den einschlägigen Sitzungsprotokollen des Gemeinderats und auch aus dem Text der Mitteilung über die Widerrufsentscheidungen. Ganz allgemein ist daraus eindeutig abzuleiten, dass die Auftraggeberin die gesamte gegenständliche Auftragsvergabe mit all ihren Teilaspekten (Wettbewerb sowie anschließendes Verhandlungsverfahren mit wem immer) und allen dazugehörigen Auftraggeberentscheidungen widerrufen will.

 

Da bereits in den Auslobungsunterlagen festgelegt wurde, dass anschließend an den Wettbewerb mit dessen Sieger ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird und seitens der Auftraggeberin bisher noch keine zivilrechtlich bindenden Festlegungen mit einem Vergabebeteiligten getroffen wurden, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass hier etwa das Wettbewerbsverfahren und auch das anschließende Verhandlungsverfahren in einer solchen Weise abgeschlossen worden seien, dass diese durch die Auftraggeberin nicht mehr aufgehoben werden könnten. Auch die Feststellung des Abschlusses der Verhandlungen nach der ersten Verhandlung ändert daran nichts, da auch dies nicht zivilrechtlich bindend ist. Eine Bestandskraft der Auftraggeberentscheidungen gegenüber der Auftraggeberin selbst existiert im Vergabeverfahren generell nicht.

 

4.5.   Gemäß § 43 Oö. Gemeindeordnung 1990 (Oö. GemO 1990) obliegen dem Gemeinderat alle in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde fallenden Angelegenheiten, soweit sie nicht ausdrücklich anderen Organen der Gemeinde vorbehalten sind.

 

Nach Abs.3 leg.cit. kann der Gemeinderat das ihm zustehende Beschlussrecht in der Abwicklung eines bestimmten Vorhabens der Gemeinde, insbesondere eines Bauvorhabens, ganz oder zum Teil dem Gemeindevorstand oder – unter Beachtung der Wertgrenzen des § 58 – dem Bürgermeister durch Verordnung übertragen.

 

Gemäß § 56 Abs.2 Z2 Oö. GemO 1990 obliegt dem Gemeindevorstand die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht gemäß § 58 Abs.2 Z7 in die Zuständigkeit des Bürgermeisters oder der Bürgermeisterin fallen, bis zu einem Gesamtbetrag zwischen 0,05 % und höchstens 1 % der Einnahmen des ordentlichen Gemeindevorschlags des laufenden Haushaltsjahres, höchstens jedoch bis zu einem Betrag von 100.000 Euro.

 

Gemäß § 58 Abs.1 Oö. GemO 1990 vertritt der Bürgermeister die Gemeinde nach außen.

Nach Abs.2 leg.cit. obliegen dem Bürgermeister im eigenen Wirkungsbereich ferner nach Z7 unter anderem die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bis zu einem Gesamtbetrag von 0,05 % der Einnahmen des ordentlichen Gemeindevoranschlags des laufenden Haushaltsjahres, sofern jedoch dieser Prozentsatz einen Betrag von weniger als 2.000 Euro ergibt, dann jedenfalls bis zu 2.000 Euro.

Nach Z8 obliegt dem Bürgermeister die Abwicklung von Projekten nach Maßgabe einer Übertragungsverordnung des Gemeinderats gemäß § 43 Abs.3.

 

Gemäß § 59 Abs.1 Oö. GemO 1990 hat der Bürgermeister die von den Kollegialorganen gesetzmäßig gefassten Beschlüsse durchzuführen.

 

Aufgrund der vorstehenden gesetzlichen Bestimmungen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die gesondert anfechtbaren Entscheidungen im Vergabeverfahren, insbesondere auch was den Widerruf betrifft, im gegenständlichen Vergabeverfahren grundsätzlich vom Gemeinderat zu fassen sind, da der Auftragswert die vorgesehenen Wertgrenzen bei weitem übersteigt.

 

So liegt die Grobkostenschätzung für das gesamte Bauvorhaben laut Schreiben der Abteilung Gemeinden bei 3.380.200 Euro exklusive Mehrwertsteuer. Auch bei einem Planungsanteil von nur 3 % liegt dieser Anteil schon über den dem Bürgermeister und auch dem Gemeindevorstand zustehenden Wertgrenzen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen. Auch das gemachte Honorarangebot der Antragstellerin im Verhandlungsverfahren übersteigt diese Grenzen. Selbst die Kosten des Preisgeldes von jeweils 3.500 Euro für die Wettbewerbssieger übersteigen schon die Wertgrenze im Bereich der Kompetenzen des Bürgermeisters. Überdies ist keine Übertragungsverordnung zur Ausführung des Vorhabens seitens des Gemeinderats gemäß § 43 Abs.3 Oö. GemO 1990 erfolgt, wie sich aus den vorliegenden Gemeindratssitzungsprotokollen ergibt.

 

Gemäß § 63 Abs.1 Oö. GemO 1990 sind der Bürgermeister und die anderen Organe der Gemeinde, bei Kollegialorganen auch deren Mitglieder, für die Erfüllung ihrer dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde zugehörigen Aufgaben dem Gemeinderat verantwortlich. Nach Abs.2 leg.cit. kann der Gemeinderat seinen Wünschen über die Besorgung nicht behördlicher Angelegenheiten in Entschließungen Ausdruck geben und Beschlüsse oder sonstige Maßnahmen der im Abs.1 genannten Organe, die gegen eine solche Entschließung verstoßen, aufheben. Somit ist der Gemeinderat auch Vorgesetzter des Bürgermeisters in den Vergabeangelegenheiten und hat der Bürgermeister letztendlich die Vorgaben des Gemeinderats zu erfüllen.

Weiters hat auch die Gemeindeaufsichtsbehörde an den Beschlüssen des Gemeinderats, die ja einer aufsichtsbehördlichen Überprüfung durch den Bürgermeister unterzogen wurden, keinen Anlass zu einer Beanstandung gefunden und ist auch deshalb für den Unabhängigen Verwaltungssenat davon auszugehen, dass hier die Zuständigkeit des Gemeinderats zu Recht vorliegt. Überdies wurden auch nach außen hin vom Bürgermeister die entsprechenden Verfügungen an die vergebende Stelle und von dieser an die Beteiligten des Vergabeverfahrens getroffen.

 

Ein bloßer Beschluss durch den Gemeinderat über die Errichtung des Vorhabens ohne ausdrückliche Übertragungsverordnung und nähere Determinierung reicht somit nicht aus und ermächtigt auch den Bürgermeister nicht, ohne weiteres die entsprechenden weiteren Schritte zu treffen.

 

4.6.   Zur Berechtigung des Widerrufes des vorangegangenen Wettbewerbes kann auf die Ausführungen im gleichzeitig ergangenen Erkenntnis Zl. VwSen-550428 verwiesen werden.

 

Es erweist sich aber auch der Widerruf des anschließenden Verhandlungs­verfahrens als zulässig.

 

Gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 kann das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nur aufgrund dieser Ausnahmevorschrift im Anschluss an einen Wettbewerb vorgenommen werden. Wenn daher die Voraussetzungen für ein solches Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegfallen, weil der Wettbewerb widerrufen wird, liegt darin auch ein zwingender Widerrufsgrund für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung iSd § 139 Abs.1 Z1 und 2 BVergG 2006, da Umstände vorliegen, die, wenn sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen wären, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten. Hätte die Auftraggeberin dazumals schon gewusst, dass durch die Aufhebung der Anonymität und ihre nachfolgende Entscheidung sie den Wettbewerb widerrufen würde, hätte sie natürlich auch kein nachträgliches Verhandlungsverfahren mit dem Wettbewerbsgewinner ausgeschrieben.

 

Überdies liegt für den Widerruf auch ein sachlicher Grund gemäß § 139 Abs.2 Z3 BVergG 2006 vor, da die Mangelhaftigkeit des Wettbewerbs auch das nachfolgende Verhandlungsverfahren belastet und schon alleine aus Zeit- und Kostengründen für den Widerruf sachliche Gründe bestehen.

 

4.7.   Im Gesamten war daher spruchgemäß zu entscheiden. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 war deshalb auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

 

 

5.      Für den Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in der Höhe von 67,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein ist der per Post zugestellten Ausfertigung für die Antragstellerin angeschlossen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Leopold Wimmer

 

 

 

Beschlagwortung:

Widerruf; Verhandlungsverfahren

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 10.12.2009, Zl.: 2009/04/0027 bis 0028-9

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