VwSen-251888/10/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 7. Juli 2008, SV96-20-1-2007, wurde das gegen Herrn Ing. T A W mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juni 2007, SV96-20-1-2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingeleitete Verwaltungsstraf­verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich aus der mit Herrn R K, einem weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer der M H GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde W aufgenommenen Niederschrift vom 6.8.2007 ergebe, dass der Beschuldigte ausschließlich für die technischen Belange in der M H GmbH zuständig sei. Herr R K habe in der Niederschrift angeführt, dass er ausschließlich für den kaufmännischen Bereich zuständig sei und daher auch für allfällige Verwaltungsstrafverfahren wie für das gegenständliche AuslBG-Verfahren verantwortlich sei. Auch bei der mündlichen Berufungsverhandlung am 3.6.2008 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sei nichts Gegenteiliges bekannt geworden. Damit sei entsprechend nachgewiesen, dass der Beschuldigte für die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht verantwort­lich sei.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom F O eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried aufzuheben und über den Beschuldigten eine schuld- und tatangemessene Strafe zu verhängen.

Als Berufungsgründe würden unrichtige rechtliche Beurteilung und fehlerhafte Beweiswürdigung geltend gemacht.

Für die Beurteilung, ob der Beschuldigte verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei, seien nicht niederschriftliche Angaben beteiligter Personen ausschlaggebend, sondern die geltenden gesetzlichen Bestimmungen.

Gemäß § 28a Abs.3 AuslBG würde die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt sei.

Eine schriftliche Urkunde gemäß der angeführten gesetzlichen Bestimmung über eine Trennung der Verantwortung auf bestimmte sachliche oder räumliche Verantwortungsbereiche sei weder der zuständigen Abgabenbehörde übermittelt noch im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegt worden. Somit sei die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten gegeben und sei das Verwaltungsstrafverfahren zu Unrecht eingestellt worden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Berufung mit Schreiben vom 6. August 2008 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie den Verfahrensakt VwSen-251632. Im letztgenannten Verfahren wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat zum Verfahren betreffend Herrn R A K -  neben Herrn Ing. T A W zweiter handelsrechtlicher Geschäftsführer der M H GmbH mit Sitz in W, V - bezüglich der Einstellung des Verwaltungsstraf­verfahrens durch die Bezirkshaupt­mannschaft Ried im Innkreis und die dagegen erhobene Berufung des F O entschieden. In diesem Verfahren sprach der Unabhängige Verwaltungssenat aus, dass die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn R K zu Recht erfolgt ist.

4.1. Im vorliegenden Fall wurde Herrn Ing. W mit Aufforderung zur Rechtfertigung durch die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 14. Juni 2007, SV96-20-1-2007, angelastet, dass die M H GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde W mit E S, F, P, einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer M-Bogen-Leichtbauhalle mit Fachwerkskonstruktionen und PE-Bespannung abgeschlossen hat. Die Montage der Leichtbauhalle in P, F, erfolgte von den bei der M s.r.o. mit dem Sitz in P (S) beschäftigten Ausländern

1.   J P, geb., slowakischer Staatsangehöriger,

2.   J S, geb., slowakischer Staatsangehöriger und

3.   P S, geb., slowakischer Staatsangehöriger,

in der Zeit vom 4.12.2006 bis 22.12.2006 mit einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden.

Die M H GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde W hat demnach die angeführten Arbeitsleistungen der slowakischen Staatsangehörigen J P, J S und P S, die von der M s.r.o. mit dem Sitz in P (S), die in Österreich keinen Betriebssitz hat, beschäftigt wurden, in Anspruch genommen, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde. Herr Ing. W wird als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M H GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde W dafür verantwortlich gemacht.

Als Rechtsgrundlagen sind in dieser Aufforderung zur Rechtfertigung § 18 Abs.1 iVm § 22 Abs.1 Z 1 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz genannt.

4.2. Die gleichlautende Aufforderung zur Rechtfertigung erging auch an Herrn R A K, den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer der M H GmbH.

Im Verfahren VwSen-251632 wurde zum Sachverhalt eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt und wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt festgestellt:

"Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M H GmbH mit Sitz in W, V und deren Tochterfirma M s.r.o in P (S). Das Unternehmen produziert und vertreibt H. Die Produktion erfolgt durch die Firma M s.r.o, der Vertrieb durch die Firma M H GmbH. Der M s.r.o obliegt neben der Produktion auch die Bereitstellung des erforderlichen Montagepersonals.

Vom 4.12.2006 bis 22.12.2006 beschäftigte die Firma M H GmbH die slowakischen Staatsangehörigen J P, geb., J S, geb. und P S, geb., mit der Montage einer Halle in P, F. Dazu erhielten die slowakischen Staatsangehörigen vom zuständigen Projektleiter der M H GmbH am Sitz des Unternehmens in W die entsprechenden Baupläne, Orts- und Terminvorgaben. Der Projektleiter befand sich auch jedenfalls zu Beginn und am Ende der Montagearbeiten auf der Baustelle um den Monteuren allfällige Anweisungen zu geben und die Endabnahme mit dem Kunden durchzuführen. Die ausländischen Monteure traf eine persönliche Leistungspflicht. Ihre Entlohnung erfolgte nach montierten Quadratmetern. Die für die Montage erforderlichen Großgeräte wurden vom Kunden bzw. von der M GmbH zur Verfügung gestellt. Erforderliches Spezialwerkzeug (z.B. Folienschweißgeräte) wurde von der M H GmbH zur Verfügung gestellt, lediglich Kleinwerkzeug (Steckschlüssel etc.) wurde von den Monteuren beigebracht. Das verarbeitete Material wird vom Tochterunternehmen M s.r.o beigestellt. Das für die Unterbringung der Monteure erforderliche Quartier wurde von der Firma M GmbH beigestellt, ebenso erfolgte die An- bzw. Abreise der Monteure von der M H GmbH zur Baustelle mit einem Fahrzeug der M H GmbH."

4.3. Dieser Sachverhalt wurde den Verfahrensparteien in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und wurden sie darauf hingewiesen, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Verfahren von dem bereits im Verfahren VwSen-251632 festgestellten Sachverhalt ausgeht.

Vom F O als Berufungswerber wurde dazu keine Äußerung abgegeben. Der Rechtsvertreter von Herrn Ing. W hielt in einer schriftlichen Stellungnahme fest, dass die Verantwortlichkeit von Herrn Ing. W nicht gegeben sei, da Herr R K rechtswirksam zum verantwortlich Beauftragten für kaufmännische Belange bestellt worden sei, sodass daraus auch seine Verantwortlichkeit für die Einhaltung der aus dem AuslBG erfließenden Verpflichtungen resultiere. Andererseits würden sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Herrn Ing. W vorgeworfene Verwaltungsstraftatbestand erfüllt sei, bzw. sei hinsichtlich eines allfällig tatsächlich verwirklichten Verwaltungsstraftatbestandes bereits Verfolgungs­verjährung eingetreten.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Nach § 9 Abs.1 VStG  ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach § 9 Abs.2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungs­vorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Nach § 28a Abs.3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.

5.2. Im gegenständlichen Fall wurde vom Beschuldigten kein Nachweis dahingehend vorgelegt, dass die Bestellung des Herrn R K zum verantwortlich Beauftragten erfolgt ist bzw. wurde kein Nachweis der Zustimmung der zuständigen Abgabenbehörde vorgelegt. Aus diesem Grund ist daher nicht davon auszugehen, dass ein im Sinne des § 28a Abs.3 AuslBG gültige Bestellung des Herrn R K zum verantwortlich Beauftragten vorliegt. Eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegenüber Herrn Ing. W mit der Begründung, dass dieser trotz seine Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M H GmbH nicht für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich ist, ist daher nicht gerechtfertigt.

5.3. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn Ing. W erfolgte aber dennoch zu Recht.

Wie bereits erwähnt, hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Verfahren VwSen-251632 über denselben Sachverhalt bereits eine Entscheidung getroffen. Im Punkt 5.2. der Entscheidungsgründe im Erkenntnis vom 25. Juni 2008, VwSen-251632/23/Py/Da, ist zu der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes Folgendes ausgeführt:

"Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass die drei slowakischen Staatsangehörigen gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit nicht als selbständige Werkvertragsnehmer sondern als von der M s.r.o an das Unternehmen des Beschuldigten überlassene Arbeitskräfte tätig wurden. Sie stellten kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk her, unterlagen einer persönlichen Leistungspflicht und führten ihre Arbeit mit Werkzeug (ausgenommen Kleinwerkzeug, das jeder Handwerker mit sich führt) der Firma M GmbH durch. Auch das für ihre Arbeit erforderliche Material wurde nicht von ihnen sondern von der für die Produktion zuständigen Tochterfirma M s.r.o. zur Verfügung gestellt. Die Anordnungen des Projektleiters an die Monteure stellten offenbar nicht nur allgemeine Informationen dar, sondern Arbeitsanweisungen, die jedoch aufgrund ihrer Erfahrung (hervorgerufen auch durch ihre persönliche Leistungspflicht) in der Regel nur zu Beginn und Ende der Montagearbeiten jedenfalls erforderlich waren. Dies geht auch aus den Angaben des Zeugen S in seiner Stellungnahme an den Unabhängigen Verwaltungssenat hervor, der in diesem Zusammenhang den "Hauptmonteur" (gemeint wohl: Projektleiter) der Firma M auch als seinen Vorgesetzten bezeichnete. Hinzu kommt, dass den Monteuren auch ein Fahrzeug ebenso wie ihre Unterkunft von der Firma M H GmbH zur Verfügung gestellt wurde.

Aufgrund des im § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung der Tätigkeit nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es daher nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Im gegenständlichen Fall wurden die ausländischen Staatsangehörigen auf Grund der erhobenen Begleitumstände ihrer Tätigkeit als von der M s.r.o. überlassene Arbeitskräfte von der M GmbH beschäftigt. Auch die im Verfahren vor der Erstbehörde vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen der ausländischen Staatsangehörigen sprechen nicht gegen diese Betrachtung, da alleine das Vorliegen ausländischer Gewerbescheine und ihr Tätigwerden auch für andere Unternehmen aufgrund der Umstände, unter denen sie auf der gegenständlichen Baustelle tätig wurden, nichts am Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ändert, wie im Übrigen auch von der Organpartei in ihrer Berufung ausgeführt wurde. Die Beschäftigung der drei ausländischen Staatsangehörigen, für die keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, erfolgte daher entgegen § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG."

5.4. Aufgrund des Strafantrages des F O vom 30. Mai 2007 wurde Herrn Ing. W mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juni 2007, SV96-21-1-2007, angelastet, drei namentlich genannte slowakische Staatsangehörige, die von der M s.r.o. mit Sitz P beschäftigt wurden, in Anspruch genommen zu haben und damit eine Verwaltungsübertretung nach § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen zu haben.

Die Sachlage stellt sich allerdings dergestalt dar, dass der Einsatz der slowakischen Staatsangehörigen in Form der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden hat. Im gegenständlichen Fall hat somit eine Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs.2 lit.d AuslBG stattgefunden. Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a und lit.b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit.a das Beschäftigen von Ausländern, in lit.b hingegen das bloße Inanspruchnehmen von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen dem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsver­hältnis unter Strafe gestellt wird. In ständiger Rechtsprechung erkennt der Verwaltungsgerichtshof, dass es sich bei den Strafdrohungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a und § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG um jeweils unterschiedliche Tatbestände handelt.

Im gegenständlichen Fall wurde Herrn Ing. W innerhalb der gemäß § 28 Abs.2 AuslBG mit einem Jahr festgelegten Verfolgungsverjährungsfrist nicht zur Last gelegt, die drei slowakischen Staatsangehörigen beschäftigt zu haben. Herrn Ing. W wurde somit innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist keine korrekte strafbare Handlung angelastet. Eine Verfolgungshandlung unterbricht die Verfolgungsverjährung aber nur dann, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (vgl. VwGH vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0334). Ein Auswechseln der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat daher aufgrund der eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht möglich. Aus diesen Gründen war daher der Berufung keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger