VwSen-400956/7/Fi/Wb

§§ 82 Abs 1 und 83 Abs 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 4/2008) iVm. §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Ried im Innkreis vom 17. April 2008, Sich41-29-2008, wurde die Schubhaft – nach Beendigung der gerichtlichen Anhaltung (Schubhaft) – zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs 1 FPG über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Wels am 25. April 2008 vollzogen.

Begründend führt die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus:

Der Bf sei nigerianischer Staatsangehöriger und laut eigenen Angaben am 7. Jänner 2006 illegal, ohne Reisepass aus einem diesem unbekannten Land mit dem Zug nach Österreich eingereist und habe am 8. Jänner 2006 in T um Asyl angesucht. Der Asylantrag des Bf sei folglich mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle T, Zahl 06 00.322-BAT, mit Wirkung 21. September 2007 gemäß § 3 Asylgesetz 2005 rechtskräftig abgewiesen worden. Gleichzeitig sei die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Nigeria gemäß § 8 Asylgesetz 2005 festgestellt und seine Ausweisung dorthin gemäß § 10 Asylgesetz 2005 verfügt worden. Mit Eintritt der diesbezüglichen Rechtskraft am 21. September 2007 sei seine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz erloschen und sein Aufenthalt in Österreich als nicht rechtmäßig einzustufen.

Bereits kurz nach seiner Einreise sei der Bf am 17. März 2006 in Wien wegen Verdachtes nach § 27 Abs 2 SMG festgenommen, zur Anzeige gebracht und in die Justizanstalt Wien-Josefstadt in Untersuchungshaft überstellt worden.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 12. April 2006, Zahl. Hv 47/2006a, sei der Bf wegen Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 1. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, davon 6 Monate bedingt nachgesehen, verurteilt worden.

Bereits am 26. Juli 2007 sei der Bf erneut wegen Verdachtes nach § 27 Abs 2 SMG festgenommen und in die Justizanstalt Korneuburg eingeliefert worden. Das Landesgericht für Strafsachen Wien habe den Bf folglich am 14. Dezember 2007, Zl. 153 Hv 121/2007x, erneut wegen § 27 Abs 1 und 2 Z 2 1. Fall SMG, § 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt.

Der Bf sei am 29. Jänner 2008 im Stand der Strafhaft von der Justizanstalt Wien-Josefstadt in die Justizanstalt Ried im Innkreis verlegt worden, wobei der Bf, wie vor kurzem bekannt geworden sei, mit Wirkung vom 26. April 2008 vorzeitig bedingt aus der Strafhaft entlassen werden soll.  Der errechnete Entlassungszeitpunkt sei der 26. Mai 2008 gewesen.

Die Bundespolizeidirektion Wien habe gegen den Bf mit Bescheid vom 25. April 2006, Zahl III-1225415/FrB/06, ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen, welches seit 20. Mai 2006 rechtskräftig sei.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Bf sei auszuführen, dass er ledig sei und keine Sorgepflichten habe. Weiters bestehen zu Österreich weder familiäre noch berufliche Bindungen. Bislang sei der Bf in erster Linie von der Caritas unterstützt worden. Weiters sei der Bf derzeit nicht in Besitz von Barmitteln. Heimatadresse habe der Bf in Nigeria keine. Bei der zuletzt vom Bf angegebenen Anschrift in W, handle es sich um eine Obdachlosenmeldung und es bestünde an dieser Anschrift keine Unterkunftsmöglichkeit. Auch unter der Adresse G, sei der Bf seit 22. Oktober 2007 nicht mehr aufrecht gemeldet, sodass der Bf derzeit keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich habe.

Anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 23. Jänner 2008, sei dem Bf die Absicht der Fremdenpolizeibehörde zur Kenntnis gebracht worden, ihn nach Verbüßung der Strafhaft in Schubhaft zu nehmen, um seine Abschiebung nach Nigeria zu sichern. Der Bf habe in diesem Zusammenhang ausgesagt, dass er im Falle seiner Abschiebung in die Heimat über die im Asylantrag hinaus gemachten Angaben keine Probleme hätte. Die Fremdenpolizeibehörde habe bereits mit Schriftsatz vom 16. Februar 2008 um die Ausstellung eines nigerianischen Heimreisezertifikates angesucht.

Es bestünde daher bei Gesamtbetrachtung des vorliegenden Sachverhalts ernsthaft die Gefahr, dass der Bf sich mit Beendigung der gerichtlichen Anhaltung bei einer Abstandnahme von der Verhängung der Schubhaft dem Zugriff der Behörde entziehen und dadurch die angeführten fremdenpolizeilichen Maßnahmen vereiteln oder wesentlich erschweren könnte. Die Befürchtung, dass der Bf untertauchen könne, erscheine im Hinblick auf die ungeklärte Identität und wegen mangelnder beruflicher und sozialer Verankerung im Inland schlüssig. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass der Bf während längerer Zeiträume lediglich über eine Obdachlosenmeldung verfügt habe und er derzeit an keinem festen Wohnsitz gemeldet sei. Hinzu komme, dass der Bf an der Feststellung seiner Identität nicht ausreichend mitgewirkt habe, weil er beispielsweise die Fingerabdrücke anlässlich der Erlangung eines Heimreisezertifikates am 8. Februar 2008 verweigert habe. Der Bf sei offenkundig nicht ausreisewillig. Im Rückkehrverbotsverfahren habe der Bescheid durch Hinterlegung bei der Behörde zugestellt werden müssen, da der Bf die Änderung der Abgabenstelle nicht bekannt gegeben habe. Bei Gesamtbetrachtung sei somit von einem konkreten Sicherungsbedarf auszugehen.

Der Zweck der Schubhaft könne durch Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG nicht erreicht werden, weil auf Grund des dargestellten Sachverhaltes zu befürchten sei, dass der Bf untertauchen würde. Bei der Nichtanwendung des gelinderen Mittels war vor allem auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

-         illegale Einreise nach Österreich

-         Mittellosigkeit und fehlender fester Wohnsitz

-         nicht rechtmäßiger Aufenthalt

-         fehlende Identitätsnachweise

-         mangelnde soziale, berufliche und familiäre Verankerung in Österreich

Im Übrigen würden die vom Bf begangenen Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz und der Umstand, dass der Bf kurze Zeit nach seiner erstmaligen Verhaftung erneut einschlägig rückfällig geworden sei, die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls geboten erscheinen und könne von einem rechtskonformen Verhalten also keine Rede sein. Es bestehen daher massive Befürchtungen, dass der Bf untertauchen werde. Der beschriebenen Fluchtgefahr, die sich nach Abschluss des Asylverfahrens und im Hinblick auf die rechtskräftige Ausweisung besonders verdichtet habe, könne realistisch nur mit Schubhaft begegnet werden.

Die Behörde habe sich im konkreten Fall mit der Frage der Verhältnismäßigkeit auseinandergesetzt und gelangte zu dem Ergebnis, dass der mit der Schubhaftverhängung verbundene Eingriff in die persönliche Freiheit des Bf im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Bekämpfung der Suchgiftkriminalität nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stünde.

Die Abschiebung des Bf sei somit aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 46 Abs 1 Z 1 FPG dringend geboten. Da die Identität des Bf nach wie vor ungeklärt sei, der Bf an deren Feststellung nicht ausreichend mitwirke und er über kein Reisedokument verfüge, sei zu befürchten, dass der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen würde (§ 46 Abs 1 Z 3 FPG).

2.1. In der vorliegenden Beschwerde vom 23. Juli 2008, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per Telefax am selben Tag, stellt der Bf den Antrag, der UVS möge die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, seiner Festnahme und seiner Anhaltung in Schubhaft von Beginn bis Ende feststellen.

Unter Hinweis auf § 79a AVG beantragte der Bf weiters die Erstattung der Stempelgebühren und den pauschalierten Schriftsatzaufwand, gegebenenfalls auch den pauschalierten Verhandlungsaufwand.

Begründend führt der Bf insbesondere aus, dass er Staatsbürger von Nigeria sei und am 8. Jänner 2006 internationalen Schutz (Asyl) in Österreich beantragt habe. Das Bundesasylamt habe seinen Asylantrag mit Bescheid vom 4. September 2007, Zl. 06.00.322-BAT, abgewiesen, den Statuts des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuerkannt und ihn aus Österreich nach Nigeria ausgewiesen.

Dieser Bescheid sei dem damals bevollmächtigten Verein S am 6. September 2007 – jedoch nicht dem Bf persönlich – zugestellt worden. Ein Rechtsmittel sei damals nicht erhoben worden.

Am 25. April endete die Gerichtshaft des Bf, in Vollzug des Schubhaftbescheides der belangten Behörde vom 17. April 2008 sei der Bf am 25. April 2008 in den Räumlichkeiten der Justizanstalt Ried festgenommen worden und anschließend zum Schubhaftvollzug in das Polizeianhaltezentrum Wels überstellt worden.

Am 27. Mai 2008 habe der Bf durch seinen nunmehrigen Vertreter Berufung gegen den Asylbescheid vom 4. September 2007 erhoben, mit Bescheid vom 13. Juni 2008, Zl. 319.591-1/2E-XV/54/08, habe der Unabhängige Bundesasylsenat diese Berufung als unzulässig zurückgewiesen, weil ein mit einer Ausweisung verbundener Bescheid des Bundesasylamtes gemäß § 23 Abs 3 AsylG nur dann als zugestellt und damit als erlassen gelte, wenn der Asylwerber als Empfänger bezeichnet werde und dies im Fall des Bf nicht der Fall gewesen sei.

Am 13. Juni 2008 sei der Bf aus der Schubhaft entlassen worden.

Entsprechend dem erwähnten Bescheid des UBAS vom 13. Juni 2008 sei das Asylverfahren zum Zeitpunkt der Festnahme am 25. April 2008 und während der Anhaltung in Schubhaft noch in erster Instanz anhängig. Demnach sei der Bf Asylwerber und vor Abschiebung bedingungslos geschützt, sodass sich die nach § 76 Abs 1 FPG bzw. zur Abschiebung angeordnete Schubhaft als rechtswidrig darstelle.

Ergänzend halte der Bf die Schubhaft auch deshalb für rechtswidrig, weil schon zu Beginn der Schubhaft absehbar gewesen sei, dass die nigerianische Vertretungsbehörde ein Heimreisezertifikat nicht ausstellen werde und der Bf daher auch im Falle eines schon abgeschlossenen Asylverfahrens als de facto nicht abschiebbarer Fremder nicht hätte in Schubhaft genommen werden dürfen. Allenfalls hätte die belangte Behörde auch im Rahmen eines gelinderen Mittels (zB. der Wohnsitznahme an einem bestimmten Ort und der regelmäßigen Meldungen bei der Polizei) sicherstellen können, dass er nicht untertauche. Diesfalls wäre der Bf auch nicht obdachlos gewesen.

2.2. Die belangte Behörde hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat den dort geführten Verwaltungsakt am 31. Juli 2008 übermittelt und eine kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde beantragt.

In dieser verweist die belangte Behörde im Wesentlichen darauf, dass vor der Verhängung der Schubhaft und während des Vollzuges der Schubhaft im Hinblick auf die im Fremdenpolizeiakt einliegende Mitteilung gemäß § 22 AsylG und die Auskünfte aus dem Asylwerberinformationssystem von einem gemäß §§ 3, 8 und 10 AsylG 2005 rechtskräftig negativ abgeschlossenen Asylverfahren ausgegangen worden sei und sich die fremdenpolizeiliche Vorgangsweise danach ausgerichtet habe.

Der Schubhaftbeschwerde werde insofern entgegen getreten, als die belangte Behörde sehr wohl annehmen habe dürfen, dass ein Heimreisezertifikat ausgestellt und das Ziel der Schubhaft erreicht werden könne.

Der belangten Behörde erscheint weiters die Begründung des UBAS-Bescheides vom 13. Juni 2008 nicht völlig widerspruchsfrei.

Abschließend führt die belangte Behörde an, dass nicht übersehen werden darf, dass, ein offenes Asylverfahren vorausgesetzt, unter Umständen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 Z 2 FPG zu verhängen gewesen wäre.

2.3. Am 4. August 2008 legt die belangte Behörde eine Kopie des am 31. Juli 2008 von der nigerianischen Botschaft in Wien ausgestellten Heimreisezertifikates vor.

2.4. Am 6. August 2008 legt die belangte Behörde eine Kopie des Bescheides des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 13. Juni 2008, Zahl 319.561-1/E-XV/54/08, und die Vollmachten des Bf an den Verein S vom 26. Juni 2006 sowie die seines derzeitigen Vertreters vom 24. April 2008 vor.

2.5. Aus dem vorgelegten dem Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 13. Juni 2008, Zahl 319.561-1/E-XV/54/08, ergibt sich:

"1. Der Berufungswerber stellte am 08.01.2006 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid vom 04.09.2007, Zahl: 06 00.322-BAT, hat das Bundesasylamt, Außenstelle Innsbruck, diesen Antrag gemäß § 3 AsylG 2005 abgewiesen und ihm den Status des Asylberechtigten ebenso wie den Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Nigeria nicht zuerkannt und diese Entscheidung mit einer Ausweisung verbunden.

2. Der Berufungswerber stellte dem Verein S, H Gl , 1... W, am 26.06.2007 die Vollmacht aus, diesen im Verfahren vor den Asyl- und Fremdenbehörden, einschließlich Verwaltungsstrafverfahren, zu vertreten. Der gegenständliche Bescheid wurde in der Folge laut dem im Akt befindlichen Rückschein am 06.09.2007 mittels RSa dem Verein S zugestellt und übernommen. Ein Rechtsmittel wurde zu diesem Zeitpunkt nicht erhoben, da dem Verein eine derartige Vollmacht nicht bekannt gewesen sei. Eine persönliche Zustellung des negativen Bescheides an den Berufungswerber, welcher zu diesem Zeitpunkt in der Justizanstalt Josefstadt eine Haftstrafe verbüßte, wurde durch das Bundesasylamt nicht veranlasst.

3. Mit Schreiben vom 27.05.2008 brachte der Berufungswerber, nunmehr vertreten durch S E W. D, die vorliegende Berufung ein.

II. Der Unabhängige Bundesasylsenat hat erwogen:

Gemäß § 73 Abs. 1 AsylG tritt das Asylgesetz 2005, BGBl I 100/2005, mit 1. Jänner 2006 in Kraft. Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 1997) BGBl. I Nr. 76/1997, tritt mit Ausnahme des § 42 Abs. 1 mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft (§ 73 Abs. 2 AsylG).

Da gegenständlicher Antrag am 08.01.2006 gestellt wurde, ist das Asylgesetz 2005 anzuwenden.

Gemäß Art. II Abs. 2 lit. D Z 43a des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrengesetzen 1991, BGBl. 50 in der Fassung BGBl. I Nr. 106/2005 (in Folge: EGVG), haben das Bundesasylamt und der unabhängige Bundesasylsenat, dieser mit hier nicht relevanten Einschränkungen, das AVG anzuwenden. Gemäß § 1 des Bundesgesetzes über die Zustellung behördlicher Dokumente (Zustellgesetz – ZustG), BGBl. Nr. 200/1982 in der Fassung BGBl. I 10/2004 (in Folge: ZustG) ist das ZustG auf Zustellungen durch Verwaltungsbehörden bei hoheitlicher Tätigkeit anzuwenden. Die Asylbehörden haben daher das AVG und das ZustG anzuwenden.

Gemäß § 63 Abs. 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zweier Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, bei bloß mündlicher Verkündigung mit dieser.

Ein Bescheid gilt nur gegenüber jenen Parteien als erlassen, denen er mündlich verkündet oder zugestellt (ausgefolgt) wird (vgl. VwGH vom 22.2.2001, 99/20/0487). Unabdingbare Voraussetzung für den Eintritt der Bescheidwirkungen und damit auch der Beginn der Rechtsmittelfrist ist also die Erlassung des Bescheides. Wird  einer Partei der Bescheid nicht (in diesem Sinn) förmlich mitgeteilt, entfaltet er hingegen keine rechtlichen Wirkungen (vgl. VwGH 25.4.1996, 95/07/0216). Auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.2.1992, 92/12/0006, widerspricht es der herrschenden Lehre und Rechtsprechung, dass Bescheide allgemein bereits dadurch existent werden könnten, dass dem Betroffenen der Bescheidinhalt bekannt wird (siehe Hengstschläger – Leeb, AVG – Kommentar 2. Teilband §§ 37 – 62, 2005; § 62 RZ 3 ff). Bei Zustellungen von zurück- oder abweisenden Entscheidungen, die mit einer durchsetzbaren Ausweisung verbunden sind, ist, soweit dem Asylwerber zum Zeitpunkt der Zustellung faktischer Abschiebschutz im Sinne des § 12 AsylG oder ein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 AsylG zukommt, jedenfalls der Asylwerber als Empfänger zu bezeichnen. § 23 Abs. 3 AsylG ist hinsichtlich § 9 Abs. 3 ZustellG als lex specialis zu betrachten, wonach im Asylverfahren die ausschließliche Zustellung an einen Zustellbevollmächtigten vom Gesetzgeber nicht intendiert ist und daher unter Berücksichtigung aller Voraussetzungen einen Verfahrensmangel darstellt.

Geht aus den Verwaltungsakten eine Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides nicht hervor und hegt die Berufungsbehörde dessen ungeachtet die Vermutung, eine solche sei tatsächlich erfolgt, so ist sie verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt amtswegig zu ermitteln und in ihrem Bescheid Feststellungen über jene Tatsachen zu treffen, aus denen sich der rechtliche Schluss ableiten lässt, der erstinstanzliche Bescheid sei durch Zustellung an die Partei erlassen worden. Allein aus dem Umstand, dass die Partei gegen die als Bescheid intendierte Erledigung Berufung erhob, kann nicht der Schluss gezogen werden, diese Erledigung sei ihr auch zugestellt worden. Demgegenüber darf die Behörde zweiter Instanz die Berufung eines Berufungswerbers, gegen den ein erstinstanzlicher Bescheid nicht ergangen ist und der daher zur Erhebung der Berufung nicht legitimiert ist, nicht in sachliche Behandlung nehmen, sondern muss sie als unzulässig zurückweisen. (siehe VwGH vom 17.10.1996, 95/19/0899; Walter – Thienel, Verwaltungsverfahren 2. Auflage 1998, § 63 E 251).

Im gegenständlichen Fall geht der unabhängige Bundesasylsenat aufgrund des Akteninhaltes davon aus, dass der erstinstanzliche Bescheid dem Berufungswerber nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde und demnach auch nicht erlassen wurde. Die Frage der Rechtmäßigkeit der vom Berufungswerber ausgestellten Vollmacht an den Verein S ist für dieses Verfahren daher gar nicht von Relevanz.

Der [...] genannte "Bescheid" wurde somit nie erlassen und die Berufung richtet sich gegen einen Nichtbescheid und ist daher als unzulässig zurückzuweisen. [...]"

2.6. Am 13. Juni 2008 wurde der Bf aus der Schubhaft entlassen.

2.7. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, der zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen ist (§ 83 Abs 2 FPG), hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt (siehe die diesbezüglichen Ausführungen unter den Punkten 1. und 2.1. bis 2.5.) hinlänglich geklärt erscheint. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1. Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde.

Der Bf ist Fremder, wurde in Oberösterreich – im Anschluss an die gerichtliche Strafhaft – festgenommen und wurde vom 25. April 2008 bis zum 13. Juni 2008 in Schubhaft angehalten. Die Beschwerde ist teilweise zulässig und in diesem Umfang begründet.

3.2. Nach § 83 Abs 2 FPG gelten grundsätzlich die für Maßnahmenbeschwerden iSd § 67a Abs 1 Z 2 AVG vorgesehenen Verfahrensbestimmungen der §§ 67c bis 67g sowie § 79 AVG auch im Schubhaftbeschwerdeverfahren. Gemäß dem § 67c Abs 1 AVG sind Beschwerden innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat, sofern er aber durch sie behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, ab dem Wegfall dieser Behinderung, bei dem Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dessen Sprengel dieser Verwaltungsakt gesetzt wurde.

Durch die bloße Anhaltung in Schubhaft ist der Beschwerdeführer nicht gehindert, eine Beschwerde dagegen zu erheben. Daher gilt grundsätzlich die Sechswochenfrist ab Kenntnis von den als rechtswidrig behaupteten Behördenhandlungen.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats ist eine Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft für einen zurückliegenden Zeitraum von sechs Wochen ab Einbringung der Beschwerde zulässig. Die am 23. Juli 2008 erhobene Beschwerde war, soweit sie den Schubhaftbescheid, die Festnahme und die Anhaltung vom 25. April bis zum 10. Juni 2008 betrifft, als verfristet zurückzuweisen (vgl. die Erkenntnisse des Oö. Verwaltungssenates vom 14. November 2007, VwSen-400915/5/Wei/Ps und vom 15. Mai 2008, VwSen-400939/5/SR/Sta sowie VwGH vom 3. Mai 1993, 93/18/0018 und vom 28. April 1995, 93/18/0453). 

3.3. Zu prüfen ist daher ausschließlich der Anhaltezeitraum 11. Juni 2008 bis zum 13. Juni 2008.

3.4. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

3.5. "Asylwerber" ist nach § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Gemäß § 1 Abs 2 FPG sind auf Asylwerber (§ 2 Z 14 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100) die §§ 41 bis 43, 53, 58, 68, 69, 72 und 76 Abs 1 nicht anzuwenden. Ein vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eingeleitetes Aufenthaltsverbotsverfahren ist nach Stellung eines solchen Antrages als Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes weiterzuführen. Es ist nur über das Rückkehrverbot abzusprechen. Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt, sind darüber hinaus die §§ 39, 60 und 76 nicht anzuwenden. Die Durchsetzung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes gegen einen Asylwerber ist erst zulässig, wenn die Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 durchgesetzt werden kann. Ein Rückkehrverbot kann gegen einen Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, erlassen werden.

Gemäß § 38 AVG ist, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Unter einer Vorfrage iSd § 38 AVG ist eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder auch von derselben Behörde in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist. Präjudiziell ist nur eine Rechtsfrage, deren Beantwortung für die Hauptfrage unabdingbar, dh. eine notwendige Grundlage ist, und diese in einer bindenden Weise regelt (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 393, E 3 zu § 38 AVG).

Eine relevante Vorfrage ist nur gegeben, wenn die einzuholende Entscheidung die Behörde bindet. Darin liegt der prozessökonomische Sinn der Regelung des § 38 AVG (vgl. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht⁸ (2003) [Rz 309]; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 393, Anm 3 zu § 38 AVG).

Die Frage des Asylverfahrensstandes im Zeitpunkt der Schubhaft ist im gegenständlichen Fall eine Vorfrage für die Entscheidung im Schubhaftbeschwerdeverfahren. Mit der Berufungsentscheidung des UBAS vom 13. Juni 2008, Zl. 319.591-1/2E-XV/54/08, wurde diese präjudizielle Rechtsfrage rechtskräftig und damit auch für den Oö. Verwaltungssenat verbindlich (arg. § 38 iVm § 69 Abs 1 Z 3 AVG) entschieden.

Aus dem Spruch und der Begründung der Entscheidung des UBAS ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall der erstinstanzliche Asylbescheid dem Bf nicht ordnungsgemäß zugestellt und demnach auch nicht erlassen wurde. Der Bescheid des Bundesasylamtes wurde somit nie erlassen und die Berufung richtet sich gegen einen Nichtbescheid.

3.6. Wie sich aus den Punkten 2.5. und 3.2. ergibt, war das Asylverfahren des Bf in erster Instanz noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, weil der Bescheid des Bundesasylamtes dem Bf gar nicht rechtswirksam zugestellt worden ist, das Asylverfahren daher noch anhängig und die gemäß § 13 AsylG 2005 erteilte vorläufige Aufenthaltsberechtigung bei Inschubhaftnahme noch aufrecht gewesen sei.

Die Beschwerde hat mit Recht darauf hingewiesen, dass das Asylverfahren im Zeitpunkt der Anhaltung des Bf in Schubhaft noch anhängig war. Mangels Erlassung eines Bescheides war über das Asylbegehren des Bf noch nicht entschieden bzw. die erstbehördliche Ausweisung nach Nigeria nicht rechtskräftig und der Bf somit Asylwerber.

Bei diesem in objektiver Hinsicht maßgeblichen Sachverhalt kam eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG nicht in Betracht, da gemäß § 1 Abs 2 FPG die Norm des § 76 Abs 1 FPG auf Asylwerber nicht anzuwenden ist.

3.7. Unzulässig wäre es wenn der Oö. Verwaltungssenat zur Stützung der Rechtmäßigkeit der Verhängung der Schubhaft den von der belangten Behörde herangezogenen Schubhaftgrund des § 76 Abs 1 FPG durch den allenfalls einschlägigen Abs 2 (wie von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift vom 28. Juli 2008 angeführt) dieser Bestimmung ersetzen würde. Der – nachträgliche – Austausch der Rechtsgrundlage des § 76 Abs 1 auf die des § 76 Abs 2 FPG ist nach der Spruchpraxis des UVS (vgl. ua. VwSen-400939/5/Sr/Sta vom 15. Mai 2008) unzulässig.

3.8. Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der UVS, wenn die Anhaltung schon beendet wurde, im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

4. Im Ergebnis war daher der vorliegenden Schubhaftbeschwerde teilweise Folge zu geben und die Anhaltung des Bf in Schubhaft innerhalb der noch offenen Beschwerdefrist von sechs Wochen (11. Juni 2008 bis 13. Juni 2008) für rechtswidrig zu erklären. Das Mehrbegehren (Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme und Anhaltung in Schubhaft vom 25. April 2008 bis 10. Juni 2008) musste infolge der Verfristung zurückgewiesen werden. 

5. Gemäß § 79a AVG iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (§ 79a Abs 2 AVG).

Da die Beschwerde gegen den einen Verwaltungsakt der Fortsetzung der Anhaltung in Schubhaft nur zum Teil zum Erfolg gelangte, findet kein Kostenersatz statt, weil eine analoge Anwendung des § 50 VwGG nicht in Betracht kommt (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 28.2.1997, Zl. 96/02/0481) und § 79a Abs 2 und 3 AVG nur bei gänzlichem Obsiegen anzuwenden sind (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 5.9.2002, Zl. 2001/02/0209). Der Kostenersatzantrag war daher abzuweisen.

6. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro  angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Rechtssatz:

VwSen-400956/7/Fi/Wb

Schubhaft

FPG § 76 Abs. 1, §§ 67c und 79a AVG

Präjudizielle Rechtsfrage betreffend dem Asylstatus wurde durch UBAS für den Oö. Verwaltungssenat verbindlich entschieden; ein nachträglicher Austausch der Rechtsgrundlage des § 76 Abs. 1 durch jene des § 76 Abs. 2 FPG ist unzulässig; eine Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft ist nur für einen zurückliegenden Zeitraum von sechs Wochen ab Einbringung der Beschwerde zulässig; ein Kostenersatz findet bei teilweisen Obsiegen nicht statt.

Beachte:

Der bekämpfte Bescheid wurde im Umfang seiner Anfechtung, sohin insoweit, als er die Administrativbeschwerde zurückwies und den Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz abgewiesen hat, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VfGH vom 30. April 2009, Zl.: 2008/21/0565-5