VwSen-251901/20/Fi/DR

Linz, 11.12.2008

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des C B, vertreten durch Dr. H M, Rechtsanwalt, M, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Perg vom 17. Juni 2008, GZ Sich96-399-2006/KG/KB, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) – nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2008 – zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro je beschäftigten Ausländer (dies entspricht einer Gesamtstrafe in der Höhe von 1.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden je beschäftigten Ausländer (dies entspricht einer Gesamtersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden) herabgesetzt werden.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf je 50 Euro für jede einzelne Verwaltungsübertretung (Gesamtbetrag von 100 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm. §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Perg vom 17. Juni 2008, Zl. Sich96-399-2006/KG/KB, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden, verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der B & Ö OEG mit Sitz in M, zu verantworten habe, dass von dieser Firma am 7. November 2006 um 11:30 Uhr die tschechischen Staatsbürger Z K, geb. am , und Z L, geb. am , mit dem Montieren von Rigipsplatten im Keller auf der Baustelle
N, W, beschäftigt wurden, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigten eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

Begründend wird nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage ausgeführt, dass der ermittelte Sachverhalt aufgrund einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Wels – das Zollamt Wels habe eine Strafe von 2.000 Euro je
illegal Beschäftigtem beantragt – und des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens erwiesen sei.

Der Bw hat sich zwar im Wesentlichen dahingehend gerechtfertigt, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen als Subunternehmer beauftragt gewesen seien die Beplankung von drei Kellerräumen in Regie auszuführen. Es habe sich um einen Regieauftrag gehandelt – die B & Ö OEG sei als Subunternehmen für die Firma P A in E tätig – und daher sei kein Endpreis vereinbart worden. Da die Subunternehmer ihre Aufträge mit eigenem Werkzeug durchgeführt hätten, seien alle Bedingungen für die Vergabe eines Auftrags an ein Subunternehmen erfüllt worden. Alle gesetzlichen Vorschriften – insbesondere jene, die im Jahr 2006 von der Wirtschaftskammer veröffentlicht worden seien – seien sowohl von der B & Ö OEG als auch von ihren Subunternehmen eingehalten worden.

Dem hielt die belangte Behörde aus näher beschriebenen Gründen entgegen, dass die durchgeführten Arbeiten als "arbeitnehmerähnlich" zu qualifizieren seien – kein definiertes eigenständiges Werk, kein Erbringungszeitpunkt, kein Gesamtpreis, etc. seien vorgelegen –, was sich insbesondere aus § 51 Abs. 3 Z. 2 ASGG ergebe und somit ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG vorliege.

Als strafmildernd wurde gewertet, dass der Bw während des Verfahrens im Wesentlichen den Sachverhalt nicht geleugnet habe und schließlich zur Erkenntnis seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung gekommen sei. Als straferschwerend wurde kein Umstand gewertet. Hinsichtlich der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse werde mangels Angaben trotz entsprechender Aufforderung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und von keinen Sorgepflichten ausgegangen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 2. Juli 2008 zugestellt worden ist, richtet sich die vorliegende – am 16. Juli 2008 zur Post gegebene und somit rechtzeitig eingebrachte – Berufung.

Darin wird angeführt, dass sich der Bw nach wie vor keiner Schuld bewusst sei und er in keinster Weise mit Absicht gehandelt habe.

2.1. Mit Schreiben vom 11. August 2008 hat der Bezirkshauptmann des Bezirks Perg als belangte Behörde die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2008, an welcher der Bw, Herr H Ö, sein Rechtsvertreter, ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Perg, eine Vertreterin der Finanzamts Kirchdorf/Perg/Steyr, KIAB, und als Zeugen Herr Z K, Herr Z L und Frau U S, KIAB, teilgenommen haben.

2.3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw nach Tatsachen- und Schuldgeständnis seine Berufung auf die Strafhöhe ein und brachte vor, dass er verheiratet sei und zudem für zwei minderjährige Kinder Sorgepflichten bestehen. Die B & Ö OEG sei schon mehrmals einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterzogen worden und es habe – abgesehen vom gegenständlichen Fall – niemals Beanstandlungen gegeben. Weiters weist er auf seine bisherige Unbescholtenheit und die kurze Beschäftigungsdauer der tschechischen Staatsbürger hin.

Von diesen glaubhaft vorgebrachten Angaben ist – zumal dem auch von der Amtspartei sowie der belangten Behörde nicht entgegengetreten wurde – auszugehen. Im Hinblick auf das umfassende Tatsachen- und Schuldgeständnis und die bisherige Unbescholtenheit stellten die Amtspartei sowie die belangte Behörde den Antrag auf Anwendung des § 20 VStG.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Da nach § 33 Abs. 3 AVG (iVm. § 24 VStG) die Tage des Postlaufs (das ist der Vorgang zwischen Übernahme des Schriftstücks durch die Post zur Beförderung bis zur Erfüllung des damit übernommenen Auftrags durch die Übergabe an den bezeichneten Adressaten) in die Frist nicht eingerechnet werden, ist die Berufung dann rechtzeitig, wenn sie (richtig adressiert) innerhalb der Berufungsfrist der Post zur Beförderung übergeben wird. Im gegenständlichen Verfahren wurde die Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Perg – das dem Bw am 2. Juli 2008 zugestellt wurde – am 16. Juli 2008 der Post zur Übermittlung an die belangte Behörde übergeben, sodass die Berufung rechtzeitig im Sinn des § 63 Abs. 5 AVG (iVm. § 24 VStG) ist.

3.2. Da keine 2000 Euro übersteigenden Geldstrafe je Verwaltungsübertretung verhängt wurde, war der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.3. Da der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seine Berufung dahingehend konkretisiert hat, dass sich diese ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.

3.4. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Von der Erstbehörde wurde bei der Strafbemessung als strafmildernd gewertet, dass der Bw den Sachverhalt nicht geleugnet hat, als straferschwerend wurde kein Umstand gewertet.

Bei der Bemessung der Strafhöhe erachtet der Oö. Verwaltungssenat – neben dem von der Erstbehörde angenommenen Milderungsgrund – das umfassende Tatsachen- und Schuldgeständnis des Bw sowie dessen bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die seit etwa drei Jahren bestehende B & Ö OEG schon mehrmals Kontrollen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterzogen worden ist und bisher – vom gegenständlichen Fall abgesehen – keine Übertretungen festgestellt worden sind, als strafmildernd. Wie auch von der Amtspartei bestätigt wird, ist die B & Ö OEG noch nie zuvor in irgendeiner Form eine
Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes betreffend aufgefallen. Weiters ist der Umstand der kurzen Beschäftigungsdauer als strafmildernd zu werten.

Im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung sowohl von der belangten Behörde als auch der Amtspartei gestellten Antrag auf Anwendung des § 20 VStG kommt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zum Schluss, dass Strafmilderungsgründe beträchtlich überwiegen, weshalb es vertretbar scheint die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe zu reduzieren. Die vorliegenden Strafmilderungsgründe sind von einem solchen Gewicht, dass die Strafmilderung im größtmöglichen Ausmaß Anwendung finden kann. Auch mit der Reduktion der Mindeststrafe ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist und er als persönlich haftender Gesellschafter für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

Eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung gegeben sind.

3.5. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit vorgesehene Ersatzfreiheitsstrafe war unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 2 VStG entsprechend anzupassen.

4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Beschlagwortung:

Strafherabsetzung nach § 20 VStG