VwSen-300818/8/BMa/Se

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin wie folgt schuldig gesprochen:

" Straferkenntnis

Sie haben in der Nacht vom 05.01.2007, 23.00 Uhr, bis 06.01.2007, 01.30 Uhr, Räumlichkeiten des Objektes S (Nachtlokal "B") für Zwecke der Anbahnung zur Prostitution genutzt, indem Sie dort mit einem Kunden vereinbarten, für 1 Stunde Geschlechtsverkehr müsse er 200 Euro zahlen, und mit diesem Kunden sodann für die vereinbarte Prostitutionshandlung auch ein dazu bestimmtes Zimmer aufgesucht und somit die Prostitution zum Zweck der Erzielung eines Erwerbes anbahnten, obwohl mit Verordnung der Gemeinde St.  vom 11.10.1993 die beabsichtigte Nutzung von Räumlichkeiten im Objekt S für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zum Erwerbszweck (Prostitution) untersagt wurde. Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer einer diesbezüglichen Untersagung zuwiderhandelt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 2 Abs.2 iVm § 2 Abs.3 lit.e iVm § 10 Abs.1 lit.b Oö. Polizeistrafgesetz 1979, BGBl. Nr. 36/1979 idgF iVm Verordnung des Gemeinderates von St.   vom 11.10.1993

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von             falls diese uneinbringlich ist,   Freiheitsstrafe             Gemäß

                                   Ersatzfreiheitsstrafe von        von

1.500 Euro          72 Stunden                    ---               § 10 Abs.1 lit.b Oö. PolStG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

         1.650 Euro"

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei erwiesen, dass F G D W die ihr vorgeworfene Tat begangen habe.

Die Angaben in der Anzeige der Polizei S vom 11. Jänner 2007 würden mit den Zeugenaussagen des H E und RI J S übereinstimmen und seien glaubwürdig. Die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) habe in der Nacht von 5. auf 6. Jänner 2007 H E in den Räumen des Nachtlokals "B" einen Geschlechtsverkehr zu einem Entgelt von 200 Euro angeboten. Dieser habe 200 Euro gezahlt und sei sodann mit der Bw in ein gesondertes Zimmer gegangen und die Bw habe sich dort zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt. Die konsumierten Getränke habe H E in der Bar sogleich bar bezahlt. Den mit der Bw vereinbarten Preis zur Vornahme sexueller Handlungen habe er mittels Kreditkarte J P gezahlt. Die Bw sei anlässlich einer Polizeikontrolle mit Herrn E in einem Zimmer im Dachbodengeschoß angetroffen worden. Aufgrund der Polizeikontrolle sei es zwar nicht zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs gekommen, ohne diese Störung hätte der Geschlechtsverkehr jedoch stattgefunden.

Durch die im Lokal vor mehreren Personen vorgenommene Vereinbarung eines Entgelts für die Vornahme sexueller Handlungen und die Verabredung, zur Durchführung eines Geschlechtsverkehrs in ein gesondertes Zimmer zu gehen, sowie den tatsächlichen Aufenthalt in einem entsprechend eingerichteten Zimmer mit Herrn E, im Zusammenhang mit dem von der Bw selbst zugestandenen Umstand, dass sie im Lokal als "selbständige Tänzerin" tätig sei, sei der Tatbestand der Anbahnung der Prostitution jedenfalls erfüllt, weil nicht glaubhaft sei, dass es beim bloßen Tanzen geblieben sei. Fest stehe, dass ein entgeltlicher Geschlechtsverkehr vereinbart worden und dieser dann angebahnt worden sei.

Bei der Strafbemessung wurde von den Angaben der Bw, sie habe lediglich Unterhaltsansprüche gegenüber ihrem Ehegatten in der Größenordnung von maximal 300 bis 400 Euro monatlich, ausgegangen. Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe seien nicht ersichtlich.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der rechtsfreundlichen Vertretung am 1. Februar 2008 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende am 15. Februar 2008 und somit rechtzeitig zur Post gegebene Berufung.

Darin wird im Wesentlichen der angefochtene Bescheid wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und die Strafhöhe gerügt. Abschließend werden die Anträge auf Einstellung des Verfahrens, auf Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz und in eventu auf Herabsetzung der verhängten Strafe gestellt.

Die Berufung führt unter anderem aus, die Aussage des H E sei nicht glaubwürdig. Dieser sei überdies angezogen im ersten Stock in einem Zimmer der B um 1.30 Uhr angetroffen worden. Seine Aussage wäre durch den Zahlungsbeleg und die Zeitangabe von RI R widerlegt. Zwischen der Zahlung und der Anhaltung sei eine Zeitspanne von 1 Stunde und 15 Minuten gelegen, somit sei die Schilderung des H E, wonach er de facto bezahlt habe und dann im Anschluss mit "J" in ein Zimmer gegangen sei, völlig unglaubwürdig.

Der Verdacht, dass es sich bei dem Zeugen E um einen Lockvogel, der Geschäftsführung der "L H", eines Konkurrenzbetriebes, handle, liege nahe, weil bereits in zahlreichen Verfahren versucht worden sei, die Geschäftsführerin der "B" durch unrichtige Anzeigen zu schädigen.

Aufgrund der somit naheliegenden Lockvogeleigenschaft des H E sei seiner Aussage keine Glaubwürdigkeit beizumessen.

Zur Bemessung der Strafhöhe wurde auf den monatlichen Bezug des Unterhalts in der Höhe von maximal 300-400 Euro hingewiesen. Die Bw sei verwaltungs-strafrechtlich oder gerichtlich nicht einschlägig vorbestraft und es würden keine Erschwerungsgründe vorliegen.

Abschließend wurde noch auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat verzichtet, weil im Parallelverfahren zu VwSen-300796/22/Ste/AB zum streitgegenständlichen Beweisthema bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden habe und die bisherigen Beweisergebnisse ausreichen würden, die Glaubwürdigkeit der Aussage der Bw und den Inhalt dieser Berufung überzeugend darzulegen.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, die Berufungsschrift und in den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates VwSen-300966/Ste/Wb, auf den in der Berufung ausdrücklich hingewiesen wurde.

Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder berufen, weil in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

In der Nacht vom 5. auf 6. Jänner 2007 bot sich Frau D W, die sich dort mehrmals im Monat aufhält und tanzt und sich so eine Einkommensquelle verschafft, in den Räumen der "B" zur Ausführung eines entgeltlichen Geschlechtsverkehrs Herrn E an, traf mit ihm eine Entgeltvereinbarung für dessen Vornahme und verabredete sich mit ihm, in den Räumen der "B" in ein gesondertes Zimmer zu gehen, um sich dort zu einem Geschlechtsverkehr gegen Entgelt von 200 Euro zur Verfügung zu stellen. Dies erfolgte in Anwesenheit mehrerer Personen und war allgemein erkennbar. Herr E trank und zahlte die an der Bar konsumierten Getränke bar. Den mit Frau D W vereinbarten Preis zur Vornahme sexueller Handlungen zahlte er mittels Kreditkarte. Frau D W und Herr E wurden in einem Zimmer im Dachbodengeschoß angetroffen, in dem sich ein großes Bett befand (vgl. amtliche Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung im Verfahren VwSen-300796/19, Tonbandprotokoll - RI S RZ 07). Ein Geschlechtsverkehr zwischen Frau D W und Herrn E fand nicht statt. Ohne die Störung durch die polizeiliche Kontrolle wäre es zu einem Geschlechtsverkehr zwischen Frau D W und Herrn E gekommen.

2.3. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Schilderungen der Polizisten und von Herrn E, der sowohl von der Behörde erster Instanz als auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im vorangeführten Verfahren VwSen-300796/19 als Zeuge einvernommen wurde. Seine Schilderung, die auch seinen Angaben bei der Erstbefragung vor Ort durch die Polizei entspricht, ist in sich schlüssig und wird durch den Kreditkarten-Zahlungsbeleg sowie die Zeugenaussagen der einschreitenden Polizeibeamten gestützt.

Die gegenteiligen Aussagen der Rechtsmittelwerberin, die angab, dass sie nur Tänzerin sei und es zu keinerlei Kontakt im umschriebenen Sinn mit Herrn E gekommen wäre, scheint demgegenüber unglaubwürdig und wird als Schutzbehauptung gewertet. Es widerspricht auch der Lebenserfahrung, dass in einer Bar Gäste in nicht für den allgemeinen Aufenthalt vorgesehene Zimmer in Obergeschoßen gehen, um dort Sekt zu trinken.

 Die Behauptungen der J A P, der Berufungswerberin im Verfahren VwSen-300796/19, sind ebenso nicht glaubwürdig. Zum einen hatte sie offenbar keinen Überblick über die anwesenden Personen oder wollte die einschreitenden Polizisten über diese täuschen, zum anderen hat sie offenbar in Kauf genommen, dass Frau D W mit Herrn E eine Zahlung für die Vornahme eines Geschlechtsverkehrs vereinbarte. Es widerspricht auch der Lebenserfahrung, dass für maximal vier Personen vorweg gleich einmal zwei Flaschen Sekt zum Preis von je 100 Euro bezahlt werden.

Die Geschehensversion des Zeugen E und der Polizisten, die im Verfahren VwSen-300796/19 dargestellt wurden, erscheinen glaubwürdiger, weil schlüssiger, als jene von D W und J P. Insbesondere besteht auch kein Grund, an der Darstellung der als Zeugen einvernommenen und langjährig diensterfahrenen Polizisten zu zweifeln, die vor Ort die genauen Umstände gesehen haben und diese auch zeitnah dokumentierten.

Dem Berufungsvorbringen, die Aussage des Herrn E sei nicht glaubwürdig, so sei die Kreditkartenzahlung um 0:13 Uhr erfolgt und E sei gemeinsam mit D W anlässlich der Polizeikontrolle um 1:30 Uhr angezogen angetroffen worden, dieser habe aber angegeben, kurze Zeit nach Bezahlung des Betrags von 200 Euro mit einem Mädchen namens "J" in den ersten Stock hinaufgegangen zu sein, um dort in einem der Zimmer den Geschlechtsverkehr mit ihr auszuüben, wird entgegengehalten, dass der zeitliche Zusammenhang unter Berücksichtigung der Aussage, des Herrn E vom 8. Jänner 2007, wonach er nach der Kreditkartenzahlung noch ein Pils getrunken hatte, nicht zweifelhaft erscheint.

Die in der Berufung geäußerte Vermutung, es handle sich bei Herrn E um einen Lockvogel der Geschäftsführung des Konkurrenzbetriebes "L H", wurde nicht belegt und wird daher als Schutzbehauptung gewertet.  

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 2 Abs. 3 lit.c Oö. Polizeistrafgesetz – Oö. PolStG, LGBl. Nr. 36/1979, in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 61/2005, begeht eine Verwaltungsübertretung, ua. wer in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe ausgeübt wird, Räumlichkeiten für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt.

Nach § 10 Oö. PolStG sind Verwaltungsübertretungen gemäß § 2 Abs. 3 leg. cit. mit Geldstrafe bis 14.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 Oö. PolStG ist im Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes unter Prostitution die sexuelle Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu verstehen.

Unter "Anbahnung" der Prostitution ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH - vgl. etwa das Erkenntnis vom 29. Mai 2006, 2005/09/003, mwN) jedes erkennbare Sichanbieten zur Ausführung eines entgeltlichen Geschlechtsverkehrs oder die Bereitschaft zur sexuellen Interaktion in der Absicht zu verstehen, sich hierdurch eine Einnahmequelle zu verschaffen. Sie umfasst auch das Herumstehen in der erkennbaren Absicht, "Kunden" anzulocken, die Kontaktaufnahme oder das Treffen von Preisabsprachen für den Vollzug eines Geschlechtsverkehrs. Die Subsumtion eines konkreten Verhaltens unter den Begriff der "Anbahnung" setzt voraus, dass das jeweilige Verhalten, nämlich die Bereitschaft zu sexuellen Interaktionen gegen Entgelt oder die Absicht, gegen Entgelt Sexarbeit zu leisten, dies allgemein erkennbar zum Ausdruck bringt; es muss allgemein und nicht nur von einem eingeweihten Personenkreis als Anbieten zum entgeltlichen Geschlechtsverkehr verstanden werden.

3.2. Im vorliegenden Fall steht außer Zweifel, dass die fraglichen Räumlichkeiten als Bar in Form eines Gastgewerbes geführt werden.

Durch die im Lokal vor mehreren Personen vorgenommene Vereinbarung eines Entgelts für die Vornahme sexueller Handlungen, die Verabredung, zur Durchführung eines Geschlechtsverkehrs in ein gesondertes Zimmer zu gehen, sowie dem tatsächlichen Aufenthalt mit Herrn E in einem entsprechend eingerichteten Zimmer (großes Bett) und die vorhandenen - offensichtlich zu Zwecken der Prostitution eingerichteten - Zimmer (keine Kleiderschränke, französisches Bett, Küchenrolle auf Nachtkästchen), ist im Zusammenhang mit dem von D W zugestandenen Umstand, dass die Berufungswerberin mehrmals im Monat in die Bar komme, um dort zu "tanzen", der Tatbestand der Anbahnung der Prostitution erfüllt. Es ist nicht glaubhaft, dass es mit Herrn E beim bloßen Tanzen bleiben hätte sollen. Fest steht jedenfalls, dass ein entgeltlicher Geschlechtsverkehr vereinbart und dieser damit angebahnt wurde. Ob die Initiative dafür von der Zeugin D W oder vom "Kunden" ausgegangen ist, spielt dabei keine Rolle (vgl. VwGH vom 27. November 1989, 89/10/0124). Im Übrigen ist auch die Erwerbsabsicht aus den Umständen des konkreten Falls durch die Vereinbarung des Entgelts von 200 Euro klar ersichtlich und ergibt sich insbesondere auch aus der Zeugenaussage des "Kunden", wonach die Entgeltvereinbarung ohne weiteres von Statten ging, sowie der Aussage von J P, die das Geld (im Weg einer Kreditkartentransaktion) kassierte.

Die Berufungswerberin hat damit das Tatbild der ihr vorgeworfenen Strafnorm erfüllt.

3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im konkreten Fall wurde nicht dargetan, dass die Rechtsmittelwerberin kein Verschulden trifft. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie die Prostitution vorsätzlich angebahnt hat, um Einkünfte zu erzielen. Somit ist auch der Tatbestand des § 2 Abs. 3 lit. c erfüllt.

3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Der Gesetzgeber hat durch die Festlegung einer Höchstgeldstrafe von 14.500 Euro zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei derartigen Verwaltungsübertretungen um keine Bagatellen handelt.

In Anbetracht dieses Strafrahmens ist im vorliegenden Fall sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe, die mit nur mit 1.500 Euro bzw. 75 Stunden festgesetzt wurden, verhältnismäßig niedrig bemessen.

Die belangte Behörde hat aber den Strafmilderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit, der der Berufungswerberin zugutezuhalten ist, nicht gewertet.

Zwar hat die belangte Behörde das von der Bw genannte Einkommen und ihre Angaben zu ihren Vermögensverhältnissen der Festsetzung der Geldstrafe zugrundegelegt, sie hat aber dabei offenbar nicht bedacht, dass die verhängte Strafe das 5 bis 7,5 fache Monatseinkommen der Bw darstellt und damit bei weitem überhöht ist.

Die Geldstrafe war daher entsprechend anzupassen.

4.  Eine Korrektur der im Spruch angegebenen verletzten Rechtsvorschrift war möglich, denn aus dem in Worte gefassten Spruch geht der Tatvorwurf in eindeutiger, unverwechselbarer Weise hervor und die Rechtsmittelwerberin hatte ausreichend Gelegenheit sich zu der ihr angelasteten Tat zu äußern.

5.  Bei diesem Verfahrensergebnis reduzieren sich die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend (§ 64 Abs.2 VStG). Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sind gemäß § 65 keine Kosten zu zahlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz:

VwSen – 300818/8/BMa/Se vom 15. Dezember 2008

§ 2 Abs.3 lit. c iVm §10 Abs. 1 lit. c Oö. PolStG

Prostitution – ständige Rechtsprechung des UVS OÖ