VwSen-251889/20/Fi/DR

zu I: §§ 24, 45 Abs 1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1.  Der Bezirkshauptmann des Bezirks Wels-Land hat über den Berufungswerber (Im Folgenden: Bw) mit Datum vom 22. Juli 2008 folgendes Straferkenntnis verhängt:

"Sie haben es als Arbeitgeber (als Inhaber der Fa. A A M F, F M, B) – festgestellt am 19.1.2007, gegen 22.30 Uhr durch Organe des Finanzamtes Baden Mödling, Team KIAB im Beisein des Teams Abgabensicherung in V, D N – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen (ungarischen) Staatsangehörigen

K K, geb.   

M S, geb.    

am 19.1.2007 für 3 Stunden zumindest aber am Tag der Kontrolle am 19.1.2007 gegen 22.30 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hat, ohne dass Ihnen für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Die Ausländer waren als Tänzer beschäftigt.

Wegen dieser angelasteten Verwaltungsübertretung nach "§§ 3 Abs. 1 i.V.m. 28 Abs. 1 Z.1 lit a) Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.g.F." wurde über den Bw gemäß "§ 28/1 lit. a) AuslBG" eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro je Ausländer (Ersatzfreiheitsstrafe je Ausländer: 24 Stunden), somit eine Gesamtstrafe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe gesamt: 48 Stunden) verhängt.

Begründend wird nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage ausgeführt, dass der Sachverhalt auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes Baden/Mödling sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel (die amtliche Wahrnehmung der Kontrollorgane sowie die mit Herrn M und Frau K aufgenommenen Personenblätter) in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei.

Weitere Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses betreffen die Schuldfrage sowie die Strafhöhe. Es wird betont, dass der Bw als Gewerbeführender die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kennen und beachten müsste. Der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau), weshalb eine Übertretung solcher Vorschriften nicht als "Kavalierdsdelikt" angesehen werden könne. Hierzu komme noch, dass die Ausländer (meist) zu sozialen Bedingungen beschäftigt seien, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung im Einklang stünden  und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten ersparen und damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffen würde.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 25. Juli 2008 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende am 6. August 2008 und damit rechtzeitig eingebrachte Berufung. Darin wird der Antrag gestellt, das Strafverfahren einzustellen.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die beiden Personen nicht für den Bw gearbeitet hätten, sondern die A A M F nur als vermittelnde Agentur im Auftrag des Veranstalters tätig gewesen sei, wie die beigelegte Vereinbarung mit dem Veranstalter N Gastronomie GmbH bestätigen würde. Betreffend die von den ungarischen Tänzern ausgefüllten Personenblätter wird ausgeführt, dass der Bw für beide Personen als vermittelnde Agentur tätig gewesen sei und die Tänzer wohl der Meinung gewesen seien, dass dies mit "Chef F" gleichzustellen sei, noch dazu da beide Personen nicht perfekt deutsch sprechen würden und auch seitens der Behörde kein Dolmetscher zur Verfügung gestellt worden sei.

Seitens der A A M F sei keine Weisung erteilt worden; eine Information über die Meldung von Krankheit etc. sei keine Weisung, sondern diene nur dazu, im Krankheitsfall informiert zu werden, um dem Veranstalter Ersatz vermitteln zu können. Dieser Passus sei in allen internationalen Verträgen verankert und es werde sogar auf eine ärztliche Bestätigung, die vom Künstler beizubringen sei, bestanden. Die Punkte betreffend Krankheit und Dauer des Auftritts werden jedem Künstler vorgeschrieben, bzw. müsse der Veranstalter eine Garderobe zur Verfügung stellen, da es unprofessionell wäre, würden sich die Künstler ihre Auftrittsgarderobe auf der Bühne anziehen.

Weiters sei im "Gastspielvertrag (Werkvertrag ???)" angeführt, dass die A A M F nur als vermittelnde Agentur tätig sei und die Auszahlung in Ungarn über das Management der "GoGos" erfolge (H. V A) und die A A M F die Gage nur als Inkasso zur Weiterleitung einheben würde. Es sei nicht bekannt, wie viel tatsächlich die ungarische Agentur an die GoGo-Tänzer ausbezahlen würde.

Die Auftragsbestätigung mit dem Veranstalter sowie die Vereinbarung mit den GoGo-Tänzern würden eindeutig beweisen, dass die ungarischen Tänzer ihr eigenes Showprogramm durchführen würden und nicht weisungsgebunden seien. Wenn die belangte Behörde in ihrer Begründung ausführt, der Besitzer der Disco würde – entgegen der Vereinbarung – das Programm vorschreiben, so könne dieser Umstand nicht zum Nachteil der A A M F verwendet werden. Nicht die A A M F, sondern der Besitzer der Disco hätte die Weisung erteilt.

Mit Bescheid vom 22. Dezember 2006, SV96-8-2006/La, sei aufgrund der vorgelegten Unterlagen etc. ein gleichgelagertes Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw eingestellt worden. Es wird auf die Rechtfertigung vom 16. Oktober 2006 Pkt. 13 verwiesen, in welcher um genaueste Auskunftserteilung über die korrekte Vorgangsweise ersucht worden sei, jedoch ohne Information von der belangten Behörde erhalten zu haben. Aufgrund der seinerzeitigen Einstellung des Verfahrens wäre man der Meinung gewesen, dass die Vorgangsweise korrekt sei.

Aufgrund der Einleitung des gegenständlichen Verfahrens habe die A A M F wiederum um Auskunft - in ihrer Rechtfertigung vom 17. Oktober 2007 Pkt. 11 - ersucht. Da man jedoch auch diesmal keine Antwort erhalten habe, habe man sich an die WKO gewandt von der man folgende Auskunft erhalten habe: "Ich habe mich bemüht, eine verbindliche und möglichst allgemein gültige Information zu bekommen. Leider erfolglos. [...]". Daher stelle sich die Frage, was man noch unternehmen solle, um die korrekte Vorgehensweise zu erfahren.

Da niemals ein Arbeitsverhältnis zwischen der A A M F und den "GoGos" bestanden habe, wird die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Wels-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 2008. An dieser haben der Bw und ein Vertreter des Finanzamts Baden/Mödling, KIAB, teilgenommen.

2.3.  Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw war im Tatzeitpunkt Inhaber der Fa. A A M F. Seine Tätigkeit bestand (jedenfalls) darin, die bei der ungarischen Agentur H-V tätigen ungarischen Tänzer K K und C M für einen Showauftritt an die Nachtschicht, KG Gastronomie GmbH, SCS Multiplex zu vermitteln.

Der Bw war am 19. Jänner 2007 in der D N – S M nicht anwesend. Eine Erteilung von Weisungen betreffend das vorzuführende "Showprogramm" oder etwa auch betreffend Kleidungsvorschriften durch den Bw ließ sich nicht erweisen.

Der Bw hat die "Gesamtkosten" für den Auftritt der Tänzer der KG Gastronomie GmbH in Rechnung gestellt, hat den erhaltenen Betrag um die ihm zustehende Vermittlungsprovision reduziert und diesen Restbetrag an die Agentur H-V in B weitergeleitet, die dann die Bezahlung der Tänzer vorgenommen hat.

Die Amtspartei hat die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.4.  Für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats lässt sich somit - auch im Hinblick auf den Antrag der Amtspartei auf Verfahrenseinstellung - nicht erweisen, dass der Bw als Inhaber der Fa. A A M F die beiden ungarischen Tänzer (auch) selbst beschäftigt hat.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.2. Nach § 1 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 99/2006 (die Änderungen des AuslBG durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 78/2007 brachte für den Bw jedenfalls keine günstigere Regelung) regelt dieses Bundesgesetz die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

Nach § 2 Abs 1 leg. cit gilt als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

Nach § 2 Abs 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs 5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg. cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs 7 AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

3.3. Im Zuge des vom Oö. Verwaltungssenat durchgeführten Beweisverfahrens konnte der Vorwurf, dass der Bw im Tatzeitpunkt Beschäftiger der beiden ungarischen Staatsangehörigen war, nicht erwiesen werden. Nachdem somit der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist, war der Berufung gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG - wie auch von der Amtspartei beantragt - einzustellen. Inwieweit eine Ausländerbeschäftigung durch andere Personen erfolgte, war im gegenständlichen Verfahren nicht zu prüfen.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer