Linz, 16.12.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau U L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. J W, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 6.6.2008, Ge96-32-5-2008, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.10.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 6.6.2008, Ge96-32-5-2008, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt 14 des Bewilligungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaberin des Gewerbes mit dem Wortlaut "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Cafes" im Standort E, K, zu vertreten, dass am Sonntag, dem 30. März 2008 um 18.03 Uhr der nachstehend angeführte 14. Auflagenpunkt des rechtskräftigen Bescheides Ge20-137-17-1995/Kp, vom 20.3.1996, nicht eingehalten wurde. Die Tür war den ganzen Nachmittag offen.
Diesen 14. Auflagenpunkt haben Sie an dem genannten Tag deshalb nicht erfüllt, da zu diesem Zeitpunkt die nördliche Tür geöffnet und mit einem Türkeil fixiert war.
Der Auflagepunkt 14 lautet wie folgt:
Während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokals sind die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten.
Entgegen den Vorschriften des 14. Auflagenpunktes haben sie am 30. März 2008 die Tür nicht in geschlossenem Zustand gehalten."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass Auflagepunkt 14 des genannten Bescheides vorschreibe, dass während der gesamten Öffnungszeiten des Gastlokals die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten seien. Jedenfalls bezüglich der Türen sei die 14. Auflage des Bescheides für die Bw nicht erfüllbar. Gewerberechtliche Auflagen müssten so klar gefasst sein, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen. Diese Voraussetzung fehle aber dem 14. Auflagepunkt. Bei wortwörtlicher Interpretation dieses Auflagenpunktes würde jede Öffnung der Türen einen Verstoß gegen diese Auflage darstellen. Sogar das Betreten bzw. das Verlassen des Lokales durch einen Gast würde bereits strafbar sein. Eine Einhaltung dieses Auflagenpunktes könnte nur dergestalt erreicht werden, als die Gäste bereits vor der Öffnung des Lokales dieses betreten und sie das Lokal erst nach Ende der Öffnungszeit wieder verlassen. Auch Anlieferungen während der Öffnungszeiten wären mangels der Möglichkeit, die Sachen ohne Öffnen von Türe oder Fenster ins Lokal zu schaffen, nicht möglich. Dies könne aber von der Gewerbebehörde mit dem 14. Auflagepunkt nicht gewollt sein, sondern ist vielmehr davon auszugehen, dass eine zeitweise Öffnung der Türen im Umfang der Notwendigkeit des Betriebes erlaubt und daher auch nicht strafbar sei.
In diesem Zusammenhang sei auch auf den Umstand zu verweisen, dass die Gewerbebehörde die gewerberechtliche Genehmigung mit Bescheid vom 10.3.2008 dahingehend geändert habe, dass der Betrieb eines Gastgartens bewilligt wurde. Wie es aber der Bw möglich sein solle, den Gästen des Gastgartens Speisen und Getränke zu servieren ohne eine Türe zu öffnen, könne nicht nachvollzogen werden. Der Gewerbebehörde war wohl bei Erlassung des Änderungsbescheides sehr wohl bewusst, dass eine betriebsnotwendige Öffnung der Türen nicht vom Verbot des Auflagenpunktes umfasst sei.
Was nunmehr den im Straferkenntnis erhobenen Vorwurf betreffe, sei auszuführen, dass auch am 30.3.2008 die Türe zum Zweck der Verbringung von Sachen in das und aus dem Lokal fixiert worden sei. Diese jedoch nur im für diese Tätigkeiten notwendigen Umfang. Um die diversen Sachen in und aus dem Lokal zu bringen, müsse die Bw oftmalig durch die Türe gehen und trage sie meist in beiden Händen Sachen, sodass ihr ein andauerndes Öffnen und Schließen der Türen nicht möglich sei. Der Ordnung halber werde auch darauf hingewiesen, dass die Türe nicht den ganzen Nachmittag offen gewesen sei. Sollte sich ein Foto, zeigend die geöffnete Türe im Strafakt befinden, werde darauf hingewiesen, dass dieses sehr leicht zu einem Zeitpunkt aufgenommen werden konnte, als sich die Bw gerade nicht mit den transportierten Sachen mitten in der Tür befunden habe, sondern diese beispielsweise im Lager abgestellt habe.
Allenfalls, sei bei Ansicht, dass das Verhalten der Bw gegen den Auflagepunkt bzw. gegen § 112 Abs.3 GewO verstoßen hätte, so wäre bestenfalls ein geringes Verschulden anzunehmen, da die Folgen der Übertretungen zudem unbedeutend seien, hätte die Behörde in diesem Fall gemäß § 21 Abs.1 VStG von einer Strafe absehen und mit Ermahnung vorgehen müssen.
Es werde daher der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung stattgeben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Strafverfahren einstellen; in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass gemäß § 21 Abs.1 VStG von einer Strafe abgesehen und die Bw ermahnt wird; in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass unter Anwendung des § 19 Abs.1 VStG eine mildere Strafe ausgesprochen werde.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.10.2008, bei der der Zeuge Ing. S B unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurde. Unentschuldigt nicht erschienen zur mündlichen Verhandlung sind die Bw und ihr Rechtsvertreter. Der Vertreter der belangten Behörde hat sich für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung entschuldigt.
Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Cafes im Standort E, K. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.3.1996, Ge20-137-17-1995, wurde die Errichtung und der Betrieb dieses Cafes betriebsanlagenrechtlich genehmigt und unter Auflagepunkt 14 vorgeschrieben, dass während der gesamten Öffnungszeit des Gastlokals die Türen und Lüftungsflügel in geschlossenem Zustand zu halten sind. Am 30.3.2008 war die Türe am Nachmittag geöffnet und mit einem Türkeil fixiert.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem Akteninhalt, insbesondere auch aus den darin aufliegenden Fotos, die die geöffnete Tür mit einem Keil fixiert zeigen.
Die Fotos wurden vom einvernommenen Zeugen B aufgenommen, welcher seine Wahrnehmungen über die geöffnete Türe zum Tatzeitpunkt schilderte. Demnach war die Türe zum Tatzeitpunkt mit einem Keil fixiert, Anlieferungen fanden keine statt.
Der Zeuge legte seine Wahrnehmungen schlüssig und in glaubwürdiger Weise dar.
Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hat keinen Grund an der Darstellung des Zeugen zu zweifeln, zumal die aufgenommenen Fotos seine Wahrnehmungen bestätigen.
Zudem ist die Bw ohne Angabe von Rechtfertigungsgründen im Sinne des § 19 Abs.3 AVG zur Verhandlung nicht erschienen, sodass von Seiten der Beschuldigten nichts zur weiteren Erklärung des Sachverhaltes beigetragen wurde.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Dadurch, dass § 367 Z25 leg.cit. auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen verweist, wird das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes, was voraussetzt, dass eine Gebot- oder Verbotsnorm in einem Bescheid mit genügender Klarheit gefasst ist, sodass der Unrechtsgehalt eines Zuwiderhandelns eindeutig erkennbar ist (VwGH 23.4.1991, 88/04/0029).
Der dem Straferkenntnis zu Grunde gelegte Auflagenpunkt 14 des Genehmigungsbescheides für die gastgewerbliche Betriebsanlage vom 20.3.1996 entspricht nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates diesem Konkretisierungsgebot ausreichend.
In Zusammenschau des Auflagenpunktes mit der erteilten Betriebsanlagenbewilligung ist für einen angemessen aufmerksamen und verständigen Betriebsanlagenbetreiber klar, dass sich das Geschlossenhalten der Eingangstüren nicht auf das für das Betreiben eines Lokals notwendige Betreten und Verlassen desselben durch Gäste beziehen kann, sondern wohl nur auf das Fixieren der Türe mit dem Zweck, dass sie für einen längeren Zeitraum geöffnet bleibt.
In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.6.1990, 90/04/0027, verwiesen, wo die Vorschreibung einer Auflage mit ähnlichem Inhalt als ausreichend konkret erachtet wurde.
Soweit die Berufungswerberin einwendet, in Einhaltung der Auflage würde auch Anlieferungen während der Öffnungszeit nicht möglich sein, so ist hiezu festzuhalten, dass der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid, mit dem diese Auflage vorgeschrieben wurde, in Rechtskraft erwachsen und demnach Gültigkeit hat; die Möglichkeit der Anfechtung dieses Auflagenpunktes wurde von der Betriebsanlagenbetreibern nicht wahrgenommen. Abgesehen davon ist ein Öffnen der Türe zum Zwecke der Anlieferung sehr wohl möglich, nur eben kein Fixieren der Türe zum dauernden Offenhalten.
Anhand des Beweisverfahrens ist nachgewiesen, dass zum Tatzeitpunkt die Eingangstür nicht geschlossen gehalten wurde, weil sie nämlich durch Fixierung mit einem Türkeil aufgespreizt war. Es wurde daher der Auflagenpunkt verletzt und der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Die Bw hat die vorgeworfene Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, fahrlässige Tatbegehung ausreichend und Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, soweit die Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde von der Bw nicht geführt.
5.3. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die subjektiven und objektiven Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG Bedacht genommen. Als erschwerend wurden die rechtskräftigen Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z25 GewO 1994 gewertet, als strafmildern kein Umstand.
Mangels Angaben der Beschuldigten hat die belangte Behörde die persönlichen Verhältnisse der Bw insoferne geschätzt, als sie von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen ist. In der Berufung wurde diese Schätzung nicht bestritten. Der Oö. Verwaltungssenat konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung erkennen und ist die Verhängung der von der Erstbehörde festgesetzten Geldstrafe, insbesondere auch als spezialpräventiven Gründen notwendig, um die Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu bewegen.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt.
Zu II.:
Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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