Linz, 19.12.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn K P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S-B, Dr. F V und Dr. C M, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. November 2007, SV96-46-2006, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. September 2008 und 17. Oktober 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass zu Faktum 2 die Wortfolge "ab Anfang Mai 2006 auf der Baustelle in W, C, Ende Juli bis Anfang September 2006 auf der Baustelle in R (A) sowie" entfällt.
II. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde reduziert sich auf 200 Euro.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. November 2007, SV96-46-2006, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF Geldstrafen von 1.500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 100 Stunden (zu Faktum 1.) und 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 134 Stunden (zu Faktum 2.) verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 150 Euro sowie 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es, gemäß der Anzeige des Z K, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P T GmbH mit Sitz in F, G und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ dieser Firma verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von der erwähnten Firma die Ausländer:
1. K M Z, geb. vom 27.09.2006 bis 28.09.2006 in T, Baustelle D
2. M S R, geb., ab Anfang Mai 2006 auf der Baustelle in W, C, Ende Juli bis Anfang September 2006 auf der Baustelle in R (A) sowie am 27.09.2006 und am 28.09.2006 in T, D
alle polnische StA.,
als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt, eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Anzeigebestätigung oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und Darlegung der Rechtslage sowie der mit Herrn M anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift an, dass dieser seine Aufträge immer von D K, dieser wiederum von der Firma P erhielt. Die Arbeiter seien nach Quadratmeter bezahlt worden. Für Ausbesserungsarbeiten habe Herr M 14 Euro pro Stunde erhalten. Er habe keine Steuernummer gehabt und konnte nicht einmal den Unterschied zwischen Brutto- und Nettosumme einer Rechnung angeben. Auch habe er keine Werbung für seine "Firma" gemacht. Nach Ansicht der belangten Behörde handle es sich bei den polnischen Staatsangehörigen um sogenannte Scheinselbstständige. Merkmale einer Selbstständigkeit würden in diesen Fällen in keiner Weise vorliegen. Auch könne keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die polnischen Staatsangehörigen ein eigenständiges Werk hergestellt haben. Es könne daher den Ausführungen des Z nur beigepflichtet werden, wonach die Kriterien des § 4 AÜG hinreichend erfüllt seien und von einer Arbeitskräfteüberlassung von der Firma K an die Firma P auszugehen sei.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als erschwerend der Umstand gewertet werde, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern schwerwiegende sicherheitspolizeiliche Auswirkungen nach sich ziehe, da sich diese Personen entgegen den Bestimmungen des Fremdengesetzes und des Meldegesetzes unerlaubt im Bundesgebiet aufhalten und dadurch eine nicht unerhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen. Milderungsgründe seien keine vorhanden, da die absolute Unbescholtenheit des Bw nicht vorliege. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft, weshalb die nunmehr verhängten Strafen ausreichend erscheinen, um den Bw in Hinkunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
2. Dagegen wurde vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung erhoben und vorgebracht, dass das gegenständliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.
Unbestritten sei, dass die Firma P T GmbH, deren Geschäftsführer der Bw ist, die Firma K D bei diversen Bauvorhaben mit Trockenbauleistungen beauftragt habe. In der Regel habe es sich um Spachtelungsleistungen gehandelt. Unter anderem wurde dieses Unternehmen auch bei den Vorhaben D T, C und A R beauftragt. Zwischen der Firma P T GmbH und der Firma D K wurde jeweils ein echter Werkvertrag abgeschlossen. Demnach habe die Firma K die von ihr zur Ausführung übernommenen Leistungen eigenverantwortlich mit eigenem Werkzeug zu erbringen gehabt. Es bestand keinerlei Weisungsbefugnis zwischen der Firma P T GmbH und den Dienstnehmern der Firma K. Vom Projektleiter der Firma P T GmbH wurden lediglich stichprobenweise Qualitätskontrollen durchgeführt sowie die Information der Oberbauleitung des Bauherrn an den Subunternehmer weitergeleitet. Die Firma K musste also der Firma P T für die erbrachten Leistungen gewährleisten und wurde auch ein Haftrücklass sowie eine Pönale vereinbart.
Die Arbeitsbereiche zwischen Dienstnehmern der Firma P und der Firma K wurden streng getrennt. Es kam zu keinerlei Vermischung von Arbeitskräften. Sämtliche Leistungen wurden von der Firma P T GmbH bzw. von ihrem Subunternehmer nach Einheitspreisen abgerechnet, also nach Aufmass. Mit Ausnahme von gesondert beauftragten Regiestunden wurden die Leistungen keinesfalls stundenweise abgerechnet. Darauf, dass die Firma K offensichtlich Teile der von ihr übernommenen Leistungen an weitere Subunternehmer weitergegeben hat, habe die Firma P T GmbH keinen Einfluss. Es ergebe sich jedoch auch aus dem Akteninhalt – etwa aus der Aussage des Herrn M – dass dieser ausschließlich von Herrn K D eingewiesen wurde und nicht von Vertretern der Firma P T GmbH. Im Übrigen handle es sich bei der angetroffenen Ausländern offensichtlich um sogenannte neue Selbstständige, welche über eine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügen.
Die Firma P T GmbH sowie auch andere Trockenbauunternehmen sind gezwungen, zur Abfederung von Auftragsspitzen Subunternehmer einzusetzen. Es gibt am Arbeitsmarkt seit Jahren keine Trockenbaumonteure. Die Erteilung von Arbeitsbewilligungen für derartige Selbstständige aus den EU-Mitgliedsstaaten wird vom AMS kategorisch abgelehnt. Das Vorgehen der Finanzbehörden – insbesondere der KIAB – sei diskriminierend und widerspricht eindeutig dem geltenden EU-Recht. Da zwischen den im Straferkenntnis angeführten polnischen Staatsangehörigen und der Firma P T GmbH weder ein Vertragsverhältnis bestand noch es sich bei den Personen um überlassene Arbeitskräfte gehandelt habe, werde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen den Bw eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 lege die belangte Behörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. September 2008 und 17. Oktober 2008. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurde Herr D K, ein an der verfahrensgegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der Finanzverwaltung sowie die beiden Projektleiter der Firma P T GmbH, Herrn J B und Herr E K, einvernommen.
Weiters wurde in die vom Bw im Zuge der Verhandlung vorgelegten Unterlagen, nämlich den 'Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen' zwischen der Firma P T GmbH und der Firma D K vom 13. Juni 2006, die 'Werkverträge für Trockenbauleistungen' betreffend das Bauvorhaben D T vom 22. September 2006, C sowie L R sowie die vorgelegten Rechnungsunterlagen zwischen der Firma P T GmbH und der Firma D K, die vorgelegten Pläne betreffend das Bauvorhaben D T sowie den Auszug aus dem Gewerberegister betreffend Herrn D K vom 2. März 2006, die vorgelegte Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sowie den Bescheid über die Erteilung einer Umsatzsteueridentifikationsnummer betreffend Herrn D K und die Aufzeichnung über die vereinbarten Preise zwischen der Firma P T GmbH und der Firma K betreffend das Bauvorhaben D T Einsicht genommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH, F, G (in der Folge: Firma P). Die Geschäftstätigkeit des Unternehmens bezieht sich auf Trockenbauleistungen in Gebäuden.
Im Jahr 2006 übernahm das Unternehmen einen Auftrag zur Ausführung von Metalldecken und Gipsdecken beim Bauprojekt D T, in der Folge auch die Herstellung von Wandverkleidungen im Stiegenhaus und in den Liftschächten.
Am 13. Juni 2006 wurde vom (damaligen) technischen Leiter der Firma P, Herrn S, mit dem Inhaber der Firma D K, A, W, Herrn D K, ein "Rahmenwerkvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen" abgeschlossen. Dem Vertrag wurde ein Auszug aus dem Gewerberegister des M W vom 2.3.2006 angeschlossen, aus dem ersichtlich ist, dass von Herr D K am 27.2.2006 das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" angemeldet wurde. Den Bauleitern der Firma P wurde mitgeteilt, dass bei Bedarf die Firma K Personal für Spachtelarbeiten beistellen könnte.
Vom zuständigen Bauleiter der Firma P, Herrn K, wurde in weiterer Folge für das Bauvorhaben D T am 22.9.2006 mit Herrn K ein 'Werkvertrag für Trockenbauleistungen' über "Spachteln entsprechend der Positionen 001 bis 006 des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. € 5.000 netto" abgeschlossen.
Zur Abwicklung des angeführten Zusatzauftrages betreffend die Wandverkleidungen im Stiegenhaus wurden die Wände von Mitarbeitern der Firma P vormontiert. Seitens der Bauleitung erging in der Folge die Anweisung, dort rasch die Verspachtelungen durchzuführen, da das Gerüst in diesem Bereich abgebaut werden musste.
Die Arbeiten mussten innerhalb einer Woche fertig gestellt sein, da dann die Malerarbeiten beginnen sollten.
Die Firma P beschäftigte daher am 27.9.2006 und 28.9.2006 die beiden von der Firma K überlassenen polnischen Staatsangehörigen
1. M Z K, geb. am und
2. S R M, geb. am
mit Verspachtelungsarbeiten an den von den Arbeitnehmern der Firma P vormontierten Wänden im Stiegenhaus.
Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen lagen für diese Beschäftigung nicht vor.
Das von den polnischen Arbeitern verwendete Material wurde von der Firma P beigestellt, nicht jedoch das erforderliche Werkzeug, bei dem es sich um Kleinwerkzeug handelt.
Als Entgelt wurden leistungsorientierte Einheitspreise vereinbart, die Abrechnung erfolgte nach Baufortschritt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vorgelegten Unterlagen sowie den Aussagen des Bw sowie der einvernommenen Zeugen im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung.
Die beiden im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen konnten mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse nicht zur Verhandlung geladen werden. Der von der Erstbehörde hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung des Herrn S R M festgelegte Tatzeitraum, der sich auf seine Angaben bei der Kontrolle stützt, stellte sich jedoch als zu unbestimmt dar, weshalb dieser auf den erwiesenen Tätigkeitszeitraum 27.9.2006 bis 28.9.2006 bei der Baustelle D T eingeschränkt wurde. Zwar wurde Herr M Z K bei der am Nachmittag des 28.9.2006 durchgeführten Kontrolle nicht mehr angetroffen, jedoch bestätigte der Zeuge D K in seiner Einvernahme, dass die Baustelle zwei Tage dauerte, jedoch einer der beiden Arbeiter bei der (ab 14.00 Uhr durchgeführten) Kontrolle bereits nach Hause gegangen war. Es ist somit davon auszugehen, dass dieser zumindest am Vormittag dieses Tages noch gearbeitet hat.
Die Feststellungen hinsichtlich der vertraglichen Vereinbarungen sind den vorgelegten Urkunden zu entnehmen. Der Zeuge B gab in der Berufungsverhandlung an, dass der technische Leiter der Firma P "gesagt hat, die Firma K hat Spachtler zur Verfügung" (vgl. TBP vom 17.10.2008, S. 3). Die Feststellung, wonach es sich bei den Arbeiten um Verspachtelungen bereits vormontierter Wände handelt, geht nicht nur aus der diesbezüglichen schriftlichen Vereinbarung sondern auch aus den Zeugenaussagen des zuständigen Bauleiters E K und des Zeugen D K hervor und ist in dieser Form auch unbestritten.
Die Materialbereitstellung durch die Firma P ist ebenso unbestritten wie der Umstand, dass das Werkzeug nicht von der Firma P beigestellt wurde. Dass es sich dabei im Wesentlichen um Kleinwerkzeug gehandelt hat, geht ebenfalls aus der Aussage des Zeugen D K hervor (vgl. Tonbandprotokoll vom 18. September 2008, S. 4: "wir brauchen dazu eine Kelle, eine Spachtel, einen Tacker und eine Blechschere").
Unstrittig ist auch, dass die Abrechnung aufgrund vorgegebener Einheitspreise erfolgen sollte. Dies geht auch aus den handschriftlichen Aufzeichnungen über die je Quadratmeter bzw. Laufmeter vereinbarten Preise hervor, die vom Bw in der Berufungsverhandlung vom 15. Oktober 2008 vorgelegt wurden. Auch geht aus den Zeugenaussagen des Herrn K und des Herrn K übereinstimmend hervor, dass die Arbeiten aufgrund eines Termindrucks durchgeführt werden sollten. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die Aussage des Zeugen K, der angibt, dass ihm der zuständige Bauleiter der Firma P gesagt habe, "wir haben im Stiegenhaus zwei Wände zum fertigmachen" (vgl. TBP vom 18. September 2008, S. 4).
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 – Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).
Der Begriff des Arbeitsverhältnisses im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Bei den gegenständlichen von den ausländischen Staatsangehörigen durchgeführten Spachtelarbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten. Wie das durchgeführte Beweisverfahren unbestritten ergeben hat, handelte es sich bei den festgestellten Tätigkeiten nicht um abgegrenzte Trockenbauleistungen sondern stellen die verrichteten Verspachtelungsarbeiten einen unumgänglich notwendigen Teil der von der Firma P geschuldeten Trockenbauarbeiten dar. Diese waren zudem im zeitlichen Ablauf mit den von Mitarbeitern des vom Bw vertretenen Unternehmens auf der Baustelle erbrachten Leistungen (Montage der Ständerwände) zu erbringen (vgl. die Aussage des Projektleiters K, TBP vom 17. Oktober 2008, Seite 3). Der Zeuge K wiederum gibt in seiner Aussage an, dass ihm vom Bauleiter gesagt wurde, dass beim Bauvorhaben in T "im Stiegenhaus zwei Wände zum fertigmachen sind" (TBP vom 18. September 2008, S. 4). Wie aus der Aussage des Projektleiters B hervorgeht, war aufgrund der Rahmenvereinbarung zwischen der Firma P T GmbH und der Firma K im Unternehmen bekannt, dass die Firma K "Spachtler zur Verfügung hat" (vgl. Tonbandprotokoll vom 17. Oktober 2008, Seite 2). Auch daraus geht hervor, dass es im gegenständlichen Fall die Heranziehung zusätzlichen Personals für die zeitgerechte Abwicklung im Vordergrund stand.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (vgl. VwGH vom 8.8.2008, 2008/09/0022).
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht ersichtlich, inwiefern es sich bei den gegenständlichen Spachtelarbeiten, um einen solchen "gewährleistungstauglichen" Erfolg handelt. Vielmehr stellt sich die erbrachte Leistung nicht als selbstständiges Teilgewerk dar, sondern als unumgänglich erforderlicher Arbeitsschritt zur Erreichung einer individualisierten Werkleistung. Bei den beauftragten Arbeiten kann daher nicht von einem - von den Arbeiten der Firma P T GmbH in diesem Bauteil abgrenzbaren - unterscheidbaren "gewährleistungstauglichen" Werk ausgegangen werden.
Für die Verwendung überlassener Arbeitskräfte sprechen im gegenständlichen Verfahren insbesondere folgende Merkmale:
- die Arbeiter wurden auf einer Baustelle der Firma P angetroffen;
- die Arbeiter wurden aufgrund eines Arbeitskräftemangels in der Firma P herangezogen;
- die vereinbarten Arbeiten stellen keine konkretisierte und individualisierte Werkleistung dar sondern sind Teil einer von der Firma P geschuldeten Werkleistung;
- die Leistungen der Ausländer sind ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Bw angestrebt werden;
- das erforderliche Material für die Arbeiten wurde zur Gänze von der Firma P T GmbH beigestellt, bei den von den Arbeitern beigestelltem Werkzeug handelt es sich lediglich um Kleinwerkzeug, welches Handwerker üblicherweise mit sich führen;
- das Entgelt für die erbrachte Leistung orientierte sich ausschließlich an einer Mengenberechnung;
- die von den Ausländern durchgeführte Tätigkeit ist eine zum normalen Arbeitsgeschehen gehörende arbeitstechnische Bearbeitung an den von der Firma P T hergestellten Produkten;
Im Hinblick auf den Beurteilungsmaßstab des § 2 Abs.4 AuslBG stellt sich daher aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehaltes die vorliegende Tätigkeit als Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.
Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
Allerdings war hinsichtlich der dem Bw zu Faktum 2 vorgeworfenen Tatzeiträume eine Konkretisierung des Spruches der Erstbehörde vorzunehmen und der Tatzeitraum entsprechend einzuschränken.
Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch selbst geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Der Spruch hat daher nicht nur die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestandes abhängt, zu bezeichnen, sondern grundsätzlich auch die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat, und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. VwGH vom 29. Mai 2006, 2003/09/0064). Die Angabe der Uhrzeit, zu welcher die unerlaubte Tat ausgeführt wurde, ist nicht erforderlich. Der Firmensitz des Arbeitgebers ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Tatortumschreibung ausreichend, während die Angabe des Ortes der erbrachten Arbeitsleistungen – im Allgemeinen – nur der Individualisierung der vorgeworfenen Tathandlung dient. Die von der Erstbehörde zu Faktum 2 angeführten Tatzeiträume "ab Anfang Mai 2006" ... "Ende Juli bis Anfang September 2006" werden diesem Erfordernis jedoch nicht gerecht. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es im Berufungsverfahren jedoch nicht möglich, die bezüglich dieser Baustellen vorgeworfenen Tatzeiträume in solcher Weise einzugrenzen, dass sie den Anforderungen des § 44a VStG gerecht werden, weshalb der Spruch zu Faktum 2 entsprechend einzuschränken war.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Mangelndes Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte der Bw im Zuge des Verfahrens nicht darlegen. Weder wurde das Vorliegen eines ausreichenden Kontrollsystems im Unternehmen zur Hintanhaltung von Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes behauptet und dargelegt, noch sind die allgemein gehaltenen Ausführungen des Bw über den Einsatz sogenannter "neuer Selbstständiger" dazu geeignet darzulegen, inwiefern ihn die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen im gegenständlichen Fall nicht möglich war.
Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass zum Tatzeitpunkt bereits eine rechtskräftige Bestrafung des Bw nach dem AuslBG vorlag. Eine als Erschwerungsgrund zu berücksichtigende Vorstrafe muss lediglich formell rechtskräftig sein (vgl. VwGH vom 25. April 1990, 88/03/0236). Die Erhebung einer Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofbeschwerde hindert, selbst wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft und damit auch nicht die Berücksichtigung der in Beschwerde gezogenen Strafe als Vorstrafe (VwGH 10. November 1986, 86/10/0163).
Als mildernd ist hingegen der Umstand zu bewerten, dass die Tätigkeit der beiden ausländischen Staatsangehörigen auf der – nunmehr vorgeworfenen - Baustelle D T aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens offenbar von vornherein nur für kurze Zeit vorgesehen war, unabhängig von der durchgeführten Kontrolle. Dies ist insbesondere aus dem Umstand ersichtlich, dass einer der beiden Ausländer am Nachmittag des Kontrolltages seine Arbeit bereits beendet hatte. Als weiterer Milderungsgrund ist die relativ lange Verfahrensdauer zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung im zweiten Halbjahr 2006 bis zur Erlassung des Erkenntnisses des Oberösterreichischen Verwaltungssenates über zwei Jahre vergangen, sodass von keiner im Sinn des Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden, noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen ist. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund im Sinn des § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Unter Anwendung des § 20 VStG konnten daher die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen entsprechend herabgesetzt werden. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ist jedoch nicht gerechtfertigt, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgwiesen.
VwGH vom 29.04.2011, Zl.: 2009/09/0037-6
Seite drucken