Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550437/8/Kl/Rd/Sta

Linz, 23.12.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der I W & W Ö GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W K, W, vom 27.11.2008 auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 312, § 320 ff BVergG betreffend das Bauvorhaben "M D, elektrotechnische Ausrüstung, maschinelle Ausrüstung und Prozessleittechnik" der Auftraggeberin M D GmbH, zu Recht erkannt:

 

Der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens wird zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 Abs.1, 4 Abs.1, 5 Abs.1 und 2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 und § 6 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe der I W & W Österreich GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) vom 27.11.2008, wurde ein Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 312, § 320 ff BVergG betreffend das Vorhaben "M D, elektrotechnische Ausrüstung, maschinelle Ausrüstung und Prozessleittechnik" der Auftraggeberin M D GmbH, beim Bundesvergabeamt - laut Eingangsstempel am 1.12.2008 – eingebracht, wonach das Bundesvergabeamt feststellen möge,

-        dass die Zuschlagserteilung an die "Bietergemeinschaft G – L – M" (im Folgenden: B) zufolge der Nichteinhaltung der Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG mit absoluter Nichtigkeit behaftet sei;

-        dass die Zuschlagserteilung an die B rechtswidrig erfolgt sei und die im § 312 (3) BVergG festgelegte Bestimmung, wonach der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen ist, nicht eingehalten worden sei;

-        dass der I W & W Österreich GmbH bei Nichterteilung des Zuschlags ein beträchtlicher Vermögensschaden drohe und dass dieser Schaden der I W & W Österreich GmbH zu ersetzen sei;

-        dass das Vergabeverfahren zufolge der Rechtswidrigkeit des Zuschlags an   die B sowie zufolge der Nichteinhaltung der Stillhaltefrist zu      widerrufen sei.

 

Begründend wurde von der Antragstellerin hiezu im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund der Einladung zur Angebotsabgabe fristgerecht ein Angebot mit einem Gesamtpreis von netto 32.796.037,11 Euro gelegt worden sei, welches sämtliche Bestimmungen, die für die Zuschlagserteilung erforderlich gewesen wären, erfüllt habe. Mit Schreiben vom 17.11.2008 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der B den Zuschlag mit einer Vergabesumme von netto 19.772.247,13 Euro zu erteilen. Als Begründung für diese Entscheidung wurde angeführt, dass die Bewertung der Angebote anhand der in der Ausschreibungsunterlage festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt sei und dass das Angebot des vorgesehenen Bestbieters beim Kriterium Preis 92 Punkte, beim Kriterium Gewährleistungsverlängerung für die Verlängerung um 6 Jahre 7 Punkte und beim Kriterium Verkürzung Reaktionszeit auf 4 Stunden 1 Punkt, sohin insgesamt 100 Punkte, erzielt habe. Das Angebot der Antragstellerin habe in Summe lediglich 65 Punkte erhalten. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 30.11.2008 festgelegt.

Die Antragstellerin habe aufgrund dieser Mitteilung sowohl die Ausschreibungsunterlagen als auch die Zuschlagskriterien einer Prüfung unterzogen und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die B in der Preisgestaltung ein völlig unrealistisches Angebot gelegt haben müsse, zumal eine Gegenüberstellung ergeben habe, dass allein die Anschaffungskosten für die maschinellen Produkte um ca. 2 Mio Euro höher seien, als die Angebotssumme von 19.772.247,13 Euro. Weiters vermeint die Antragstellerin, dass die B Insiderinformationen gehabt haben müsse und werde die Ansicht vertreten, dass das Angebot der B auszuscheiden sei, zumal es sich  um ein Angebot mit spekulativer Preisgestaltung handle.

Darüber hinaus brachte die Antragstellerin vor, dass im Schreiben der Auftraggeberin vom 17.11.2008 festgehalten worden sei, dass die Stillhaltefrist am 30.11.2008 ende. Es liege sohin eine absolute Nichtigkeit der Zuschlagserteilung vor, da die 14tägige Stillhaltefrist nicht eingehalten worden sei, ende doch die Stillhaltefrist nicht am 30.11.2008, sondern am 1.12.2008. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter und durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin als verletzt.

Zum Schaden führte die Antragstellerin aus, dass sie aufgrund der Preiskalkulation auf jeden Fall damit gerechnet habe, dass im Hinblick darauf, dass ihr Angebot technisch und wirtschaftlich als günstigstes Angebot anzusehen sei, der Zuschlag ihr erteilt hätte werden müssen. Durch die Nichterteilung des Zuschlags drohe der Antragstellerin ein hoher Vermögensschaden.

 

2. Das Bundesvergabeamt, an welches der gegenständliche Antrag gerichtet wurde, erklärte sich in der Folge als unzuständig und leitete dem Oö. Verwaltungssenat als zuständige Nachprüfungsbehörde mit Schreiben vom 9.12.2008 den Antrag zur Entscheidung weiter. Im Begleitschreiben wurde darauf hingewiesen, dass der Verfahrensakt im Original mit der Post übermittelt werde und dass die Verfahrensparteien von der Abtretung verständigt worden seien.

 

2.1. Den vorgelegten Unterlagen ist zu entnehmen, dass der Nachprüfungsantrag laut Eingangspoststempel am 1.12.2008 beim Bundesvergabeamt einlangte. Weiters befindet sich in den Unterlagen eine Zuschlagsentscheidung (datiert mit 17.11.2008) sowie die Stellungnahme der Auftraggeberin zum Antrag vom 5.12.2008. In der genannten Stellungnahme weist die Auftraggeberin eingangs auf die Unzuständigkeit des Bundesvergabeamtes in der gegenständlichen Angelegenheit hin und führte weiters aus, dass die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip erfolgte, dass fünf Angebote eingelangt seien, die Antragstellerin nach dem Preis an 4. Stelle liege und ein Angebot ausgeschieden worden sei. Die Zuschlagsentscheidung sei allen Bietern am 17.11.2008 mitgeteilt worden und habe es sich bei der Mitteilung des Endes der Stillhaltefrist mit 30.11.2008 um ein Versehen gehandelt. Der Zuschlag sei nach Ablauf der Stillhaltefrist am 3.12.2008 erteilt worden. Zur Zulässigkeit des Antrages wurde im Wesentlichen festgehalten, dass es sich beim gegenständlichen Antrag um keinen Nachprüfungs- sondern um einen Feststellungsantrag handle, zumal sich der Antrag nicht auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, sondern auf Feststellungen betreffend das Verfahren und einen möglichen Schaden richte. Der Feststellungsantrag sei am 28.11.2008 somit innerhalb der Stillhaltefrist eingebracht worden. Der Zuschlag sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht erteilt worden. Von der Auftraggeberin wurde noch darauf hingewiesen, dass ein Feststellungsantrag unzulässig sei, weil der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Der Antragstellerin mangle es aufgrund der vorgenommenen Reihung an einer Antragslegitimation und fehle überdies auch eine schlüssige Darstellung des drohenden Schadens. Darüber hinaus entbehre die Behauptung, dass innerhalb der Stillhaltefrist der Zuschlag erteilt worden sei, jeglicher Grundlage und könne ein versehentlich falscher (zu früher) Endzeitpunkt der Stillhaltefrist noch keine Rechtsverletzung begründen. Auch werde die Behauptung, wonach dem Bestbieter Insiderinformationen zur Verfügung gestanden seien, entschieden zurückgewiesen.

 

2.2. Im Rahmen des Rechts auf Parteiengehör wurden sowohl die Antragstellerin als auch die Auftraggeberin am 9.12.2008 vom Einlangen des Antrages beim Oö. Verwaltungssenat verständigt. Die Antragstellerin wurde in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, den Antrag als unzulässig zurückzuweisen, zumal der Antrag nicht in der 14tägigen Antragsfrist beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht wurde. Weiters wurde darin aufmerksam gemacht, dass kein entsprechender Nachweis der entrichteten Pauschalgebühr dem Oö. Verwaltungssenat vorliege und im Falle der Zurückziehung des Antrages die Bestimmung des § 1 Abs.5 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung zum Tragen kommen würde. Für eine allfällige Stellungnahme und Übermittlung des Einzahlungsnachweises wurde eine Frist bis zum 17.12.2008 gewährt. Am 17.12.2008 ersuchte der Rechtsvertreter der Antragstellerin telefonisch um Fristerstreckung bis zum 22.12.2008. Die Fristerstreckung wurde vom Oö. Ver­waltungssenat gewährt. Eine Stellungnahme ist bis dato beim Oö. Ver­wal­tungssenat nicht eingelangt.

 

2.3. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG). Die Vergabe erfolgt im Oberschwellenbereich; es ist daher die 5. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung zuständig.

 

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 6 Abs.1 AVG hat die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen;  langen bei ihr Anbringen ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG kann ein Unternehmer bzw eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

§ 5 Abs. 1 Oö. VergRSG regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung. Ein Antrag gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. hat sohin jedenfalls zu enthalten:

1.      die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der       angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung;

2.      die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin;

3.      eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des       Interesses am Vertragsabschluss, bei Bekämpfung der       Zuschlagsentscheidung insbesondere die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters bzw der für den Zuschlag in         Aussicht genommenen Bieterin;

4.      Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen         Schaden für den Antragsteller bzw die Antragstellerin;

5.      die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller bzw    die Antragstellerin als verletzt erachtet;

6.      die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7.      einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert          anfechtbaren Entscheidung und

8.      die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag      rechtzeitig eingebracht wurde.

 

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde.

 

3.2.         Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates:

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Artikel 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127a Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 zweiter Satz B-VG gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

 

Aufgrund des Firmenbuchauszuges besteht die M-D GmbH ausschließlich aus den Gesellschaftern Marktgemeinde M, Marktgemeinde N im M, Marktgemeinde M, Marktgemeinde B, Marktgemeinde S, Stadtgemeinde G und Marktgemeinde St. N, die je eine Stammeinlage von 5.000 Euro geleistet haben.

 

Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen des B-VG liegt ein Unternehmen, an dem eine Gemeinde unabhängig von ihrer Einwohnerzahl allein oder gemeinsam mit anderen Gemeinden mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist, im Sinne des Art.14b Abs.3 lit.c B-VG vor. Da an der M-D GmbH ausschließlich Gemeinden am Stammkapital beteiligt sind, ist die M-D GmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.1. Wie bereits einleitend festgehalten, wurde von der Antragstellerin ein mit 27.11.2008 datierter – per Fax am 28.11.2008 außerhalb der Amtsstunden eingebrachter - Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 312, § 320 ff BVergG, beim Bundesvergabeamt beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit – dort eingelangt am 1.12.2008 – eingebracht. Unter Punkt 3.2. wurde ausführlich dargelegt, weshalb dem Oö. Verwaltungssenat die Gewährung des Rechtsschutzes in gegenständlicher Angelegenheit obliegt. Es erfolgte daher die Weiterleitung des Antrages durch das Bundesvergabeamt vom 9.12.2008 zu Recht.

 

Im konkreten Antrag wurde die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 17.11.2007 bekämpft. Da es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handelt, beträgt gemäß § 4 Abs.1 Oö. VergRSG die Antragsfrist 14 Tage ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat. Laut vorgelegten Unterlagen erfolgte die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 17.11.2008 an die Antragstellerin. Mit diesem Tag hat die 14tägige Antragsfrist zu laufen begonnen und endete diese mit Ablauf des 1.12.2008. Der Antrag wurde zwar fristgerecht jedoch bei der unzuständigen Nachprüfungsbehörde -  beim Bundesvergabeamt, obwohl in der Bekanntmachung auf Seite 3, Abschnitt VI: Zusätzliche Informationen, Pkt. VI.4.1. als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, Fabrikstraße 32, 4020 Linz, angeführt ist - eingebracht. Der Nachprüfungsantrag wurde vom Bundesvergabeamt am 9.12.2008, sohin erst nach Ablauf der Antragsfrist, dem Oö. Verwaltungssenat als zuständige Nachprüfungsbehörde weitergeleitet. Dieser Umstand geht gemäß § 6 Abs.1 AVG zu Lasten der Antragstellerin, zumal der Postenlauf zur unzuständigen Stelle in die Antragsfrist eingerechnet wird.

 

Es war daher der Antrag gemäß § 5 Abs.2 Z2 Oö. VergRSG als verspätet eingebracht zurückzuweisen.       

 

3.3. Wenn die Antragstellerin nunmehr weiters vermeint, dass der gegenständliche Antrag nicht als Nachprüfungsantrag, sondern vielmehr als Feststellungsantrag zu werten sei, ist ihr in zweierlei Hinsicht entgegenzutreten:

 

Zum einen wäre ein Feststellungsantrag zum Zeitpunkt der Einbringung am 1.12.2008 als unzulässig zurückzuweisen, zumal noch keine Zuschlagserteilung ausgesprochen wurde bzw noch kein Vertragsabschluss stattgefunden hat, sondern die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt wurde und daher diese zu bekämpfen war. Zum anderen wäre der Antrag auf Feststellung gemäß § 12 Abs.1 Oö. VergRSG auch gemäß § 14 Abs.2 Oö. VergRSG als unzulässig zurückzuweisen gewesen, da der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 3 ff hätte geltend gemacht werden können.

 

Da die Antragstellerin den Antrag auf Nachprüfung verspätet bei der zuständigen Nachprüfungsbehörde eingebracht hat, kann daher dieser Antrag nicht als Feststellungsantrag im Sinne des § 12 Abs.4 Oö. VergRSG gelten, weil dies einen zulässigen Nachprüfungsantrag voraussetzt und im Übrigen eines gesonderten Fortsetzungsantrages gemäß § 12 Abs.4 Oö. VergRSG bedarf. Schließlich wurden auch weitere Vertragsvoraussetzungen wie der Eintritt eines Schadens und das Interesse am Vertragsabschluss nicht nachgewiesen.  

Es war daher auch mit diesen Ausführungen für die Antragstellerin nichts zu gewinnen.

 

3.4. Weiters ist gemäß § 5 Abs.2 Z3 Oö. VergRSG ein Antrag jedenfalls unzulässig und zurückzuweisen, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. Nr. 23/2007, hat die Antragstellerin für den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung ( wie auch auf Feststellung) eine Pauschalgebühr zu entrichten. Gemäß § 2 leg.cit. ist die Gebühr gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages durch Barzahlung, Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten.

 

Aufgrund dieser Gesetzeslage entsteht daher die Gebührenschuld bereits mit der Einbringung des Antrages.

Dem Antrag konnte kein Hinweis entnommen werden, dass die Pauschalgebühr an den zuständigen Oö. Verwaltungssenat entrichtet worden sei bzw war auch kein Einzahlungsnachweis angeschlossen, weshalb die Antragstellerin im Aufforderungsschreiben beauftragt wurde, die Einzahlungsbestätigung über die zu entrichtende Pauschalgebühr vorzulegen.

 

Vom Bundesvergabeamt wurde dem Oö. Verwaltungssenat telefonisch am 16.12.2008 mitgeteilt, dass die eingezahlte Pauschalgebühr vom Bundesvergabeamt aufgrund der Unzuständigkeit an die Antragstellerin rücküberwiesen werde. Dies hat zur Folge, dass die Pauschalgebühr an den Oö. Verwaltungssenat neuerlich einzubezahlen und ein entsprechender Nachweis vorzulegen ist. Dieser Aufforderung ist die Antragstellerin nicht nachgekommen und wurde laut telefonischer Auskunft der Buchhaltung beim Amt der Oö. Landesregierung vom 23.12.2008 bislang die noch ausstehende Pauschalgebühr in Höhe von 5.000 Euro noch nicht zur Einzahlung gebracht.

 

4. Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 22 Abs.1 Oö. VergRSG iVm § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung die zu entrichtende Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag noch offen ist. Es wird um umgehende Entrichtung und Beibringung des Nachweises bis zum 12. Jänner 2009, beim Oö. Verwaltungssenat einlangend, ersucht, widrigenfalls eine Weiterleitung der Angelegenheit an die zuständige Abgabenbehörde erfolgt.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 20,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

Beschlagwortung:

Fristversäumnis, keine Feststellung vor Zuschlagsentscheidung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 18.02.2009, Zl.: 2009/04/0044-3

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