Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240654/2/BP/Se

Linz, 22.12.2008

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des F H, vertreten durch Rechtsanwaltspartnerschaft W & K, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. März 2008, GZ. BZ-26700/2006, wegen einer Übertretung des LMSVG zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 40 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs. 1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. März 2008, GZ. 0025700/2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von je 100,-- Euro, insgesamt 200,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt: 10 Stunden) verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher für die Fleischabteilung der Filiale E der B AG, W N, zu verantworten habe, dass von dieser Firma in der Fleischabteilung der Filiale , L, die Produkte 1.) "Hüferl-Steak vom Hüferscherzel" und 2.) "Grilltasse mariniert" am 7. September 2006 durch Feilbieten im SB-Verkaufsregal in Verkehr gebracht worden seien, obwohl diese Produkte laut Gutachten der AGES Linz, 4425/2006 und 4426/2006, je vom 2. November 2006 als für den menschlichen Verkehr ungeeignet und daher nicht sicher zu beurteilen gewesen seien und demzufolge dem Verbot des In-Verkehrbringens unterlegen gewesen seien.

 

Das Produkt Hüferl-Steak habe Geruchs- und Geschmacksfehler und einen sehr hohen Keimgehalt (aerobe mesophile Keime und Pseudomonaden) aufgewiesen.

Das Produkt Grilltasse habe einen stinkenden Geruch und einen sehr hohen Keimgehalt (aerobe mesophile Keime und Pseudomonaden) aufgewiesen.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 5 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 5 Z. 2 iVm § 90 Abs. 1 Z. 1 LMSVG genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund einer Anzeige der Lebensmittelaufsicht der Stadt Linz mit der der im Spruch dargelegte Sachverhalt mitgeteilt worden sei. Ausgangspunkt des in Rede stehenden Verfahrens sei. Auf Ersuchen der belangten Behörde vom 16. November 2006 sei der Bw von der Firma R als Verantwortlicher bekannt gegeben worden. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. Dezember 2006 sei gegen den Bw wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung ein ordentliches Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Trotz Übermittlung des Verwaltungsstrafakts an die rechtsfreundliche Vertretung des Bw sei bis zum Entscheidungszeitpunkt keinerlei Äußerung des Bw erfolgt, weshalb die belangte Behörde den im Spruch dargelegten Sachverhalt als erwiesen ansehe.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde aus, dass die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen sei.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, dass der Bw – im Sinne eines Ungehorsamsdelikts – keinen Schuldentlastungsnachweis erbracht habe.

 

Mit Hinweis auf die Bestimmung des § 19 VStG sieht die belangte Behörde als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend keinen Umstand an. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Bw sei die belangte Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Einkommen von 1500 Euro ausgegangen, da der Bw auf die Aufforderung zur Bekanntgabe der oa. Verhältnisse keine Angaben gemacht habe. Unter entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebenden Bemessungsgründe erscheine daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seiner rechtsfreundlichen Vertreter zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige, mit 3. April 2008 datierte, Berufung, in der der Bw das ggst. Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach bekämpft.

 

Zunächst führt der Bw aus, dass er zum Revisionszeitpunkt nicht in der Filiale anwesend gewesen sei. Er sei damals durch den als "Springer" tätigen Mitarbeiter N W vertreten worden. Bei einem Springer handle es sich um einen Mitarbeiter, der jeweils dort eingesetzt werde, wo Fleischhauer ihrer Arbeit – aus welchen Gründen immer - nicht nachkommen können. Grundsätzlich sei darauf hinzuweisen, dass die ggst. Produkte allesamt in der Filiale hergestellt worden seien. Weisungsgemäß sei frisches Ausgangsmaterial zu verwenden, welches in Form von Rindervierteln oder Schweinehälften in die Filiale geliefert werde. Anlässlich der Übernahme dieser Tierkörperteile würden entsprechende grobsinnliche Überprüfungen vorgenommen und die Kerntemperatur gemessen. Wenn die Ware bei diesen Überprüfungen keinen Grund zu einer Beanstandung gebe, würden die Fleischteile im Kühlhaus bei einer Temperatur von etwa +1° bis +2° Celsius gelagert.

 

Bei Bedarf würden die entsprechenden Fleischstücke geschnitten, gegebenenfalls gewürzt, verpackt und etikettiert. Danach werde die Ware in den dafür vorgesehenen Verkaufskühlregalen gelagert.

 

Was die Temperaturen anlange, so würden diese vom Leiter der Fleischabteilung täglich mehrmals kontrolliert und darüber auch entsprechende Aufzeichnungen geführt. Bereits aus den Probenbegleitschreiben ergebe sich, dass aufgrund eines Hinweises des damals anwesenden Springers N W die festgestellte Umlufttemperatur von +9° Celsius auf eine Abtauphase des Kühlmöbels zurückzuführen sei. Abtauphasen seien notwendig um Geräteteile nicht vereisen zu lassen. Wäre dies der Fall, würde die Kühlung ausfallen. Die Abtauphasen würden vom Gerät automatisch durchgeführt. Der Mitarbeiter habe keinerlei Einfluss auf diese technisch notwendigen Abläufe. Die kurzfristige Erhöhung der Umlufttemperatur habe jedoch keinerlei Einfluss auf die tatsächliche Produkttemperatur und insofern daher auch keinen Einfluss auf die Warenqualität.

 

Aufgrund dieser Ausführungen glaube der Bw, dass ihn jedenfalls ein subjektives Fehlverhalten nicht zur Last gelegt werden könne.

 

Er stellt daher den Antrag, die Berufungsbehörde (gemeint wohl der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich) möge in Stattgabe seiner Berufung – allenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens – das angefochtene Straferkenntnis beheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

 

2. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Daraus ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt – insbesondere unter Einbeziehung der in der Berufung getroffenen Feststellungen – eindeutig wie folgt:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter für die Fleischabteilung der Filiale E der B AG, W N.

 

In der Fleischabteilung der Filiale , L, dieser Firma wurden die Produkte 1.) "Hüferl-Steak vom Hüferscherzel" und 2.) "Grilltasse mariniert" am 7. September 2006 durch Feilbieten im SB-Verkaufsregal in Verkehr gebracht. Laut Gutachten der AGES Linz, UZ. 4425/2006 und 4426/2006, je vom 2. November 2006 waren diese Produkte als für den menschlichen Verkehr ungeeignet und daher nicht sicher zu beurteilen. Das Produkt Hüferl-Steak wies Geruchs- und Geschmacksfehler und einen sehr hohen Keimgehalt (aerobe mesophile Keime und Pseudomonaden) auf. Das Produkt Grilltasse wies einen stinkenden Geruch und einen sehr hohen Keimgehalt (aerobe mesophile Keime und Pseudomonaden) auf.

 

Die in Rede stehenden Produkte wurden in der Filiale hergestellt. Weisungsgemäß ist üblicher Weise frisches Ausgangsmaterial zu verwenden, welches in Form von Rindervierteln oder Schweinehälften in die Filiale geliefert wird. Anlässlich der Übernahme dieser Tierkörperteile werden entsprechende grobsinnliche Überprüfungen vorgenommen und die Kerntemperatur gemessen. Wenn die Ware bei diesen Überprüfungen keinen Grund zu einer Beanstandung gibt, werden die Fleischteile im Kühlhaus bei einer Temperatur von etwa +1° bis +2° Celsius gelagert.

 

Bei Bedarf werden die entsprechenden Fleischstücke geschnitten, gegebenenfalls gewürzt, verpackt und etikettiert. Danach wird die Ware in den dafür vorgesehenen Verkaufskühlregalen gelagert. Die Temperaturen werden vom Leiter der Fleischabteilung täglich mehrmals kontrolliert und darüber auch entsprechende Aufzeichnungen geführt.

 

Die festgestellte Umlufttemperatur von +9° Celsius im in Rede stehenden Zeitpunkt war auf eine Abtauphase des Kühlmöbels zurückzuführen. Die Abtauphasen werden vom Gerät automatisch durchgeführt.

 

2.2. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 und 3 VStG verzichtet werden; dies insbesondere deshalb, da das Vorbringen des Bw zum Sachverhalt entsprechend in diesem berücksichtigt wurde und aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates nicht strittig ist.

 

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.  Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass zum Tatzeitpunkt der Bw gemäß § 9 Abs. 2 VStG der verantwortliche Beauftragte der ggst. Firma in diesem Bereich war, was auch von ihm selbst nicht in Abrede gestellt wird.

 

3.2. Gemäß § 90 Abs. 1 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutz­gesetz in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 13/2006, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungs­behörde mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen, wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung in Verkehr bringt.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 leg.cit. ist es verboten, Lebensmittel die nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG Nr. 178/2002) sind, d. h. die gesundheits­schädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.

 

Lebensmittel sind gemäß Abs. 5 Z. 1 dieser Bestimmung gesundheitsschädlich, wenn sie geeignet sind, die Gesundheit zu gefährden oder zu schädigen; Lebensmittel sind gemäß Z. 2 für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

 

3.3. Im hier vorliegenden Fall ist – auch vom Bw – unbestritten, dass die in Probe gezogenen Fleischprodukte wie im Sachverhalt dargestellt kontaminiert waren. Insbesondere die Geruchs- und Geschmacksauffälligkeiten sind hier in Betracht zu ziehen. Das hiefür verantwortliche erhöhte Auftreten von Aerobe mesophile Keimen (Zahl: 32 Millionen KBE/g) ist beträchtlich. Auch wenn bei Fleisch grundsätzlich keine exakten Grenzwerte normiert sind, ist vergleichsweise auf die Verordnung EG 2073 aus 2005 zu verweisen, in der für Faschiertes ein höchstzulässiger Grenzwert von 5 Mio. KBE/g festgelegt ist. Der Berufung ist dahingehend zu folgen, dass durch die kurzfristige Erhöhung der Umlufttemperatur auf +9° Celsius in Folge der Abtauphasen – vor allem auch in Anbetracht der offensichtlich kurzen Lagerungsdauer im SB-Kühlregal – diese Kontaminierung wohl nicht verursacht wurde, sondern schon zuvor bestanden haben musste.

 

Außer Zweifel steht und wurde vom Bw auch nicht beeinsprucht, dass die in Rede stehenden Produkte im Sinne des § 5 LMSVG nicht für den menschlichen Verzehr geeignet und grundsätzlich auch der Gesundheit von Menschen abträglich waren, weshalb die objektive Tatseite eindeutig gegeben ist.

 

3.4. Das LMSVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.5. Der Bw bringt nun vor, dass ihm die Verwaltungsübertretung subjektiv nicht vorgeworfen werden könne, zumal durch verschiedene Maßnahmen Vorsorge zur Vermeidung von Übertretungen getroffen worden seien.

 

Hiezu führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtssprechung aus:

"Davon, dass der gemäß § 9 VStG Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, dass Verletzungen der (hier lebensmittelrechtlichen) Verwaltungsvorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden; insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte ( s E 27.91988, 88/08/0084, E 16.12.1991/, 91/19/0345, E 30.4.1992, 91/10/0253). Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargelegten Anforderungen nicht (s E 28.10.1993, 91/91/0134 u E 16.11.1993, 93/07/0022) (VwGH 27.11.1995, 93/10/0186, 29.1.996, 92/10/0449, 6.5.1996, 94/10/0116, 15.9.1997, 97/10/0091)."

 

Im Sinne dieser Judikatur ist anzumerken, dass dem Bw zwar zugebilligt wird, dass es verschiedene Kontrollmaßnahmen zur Vermeidung von Verletzungen des LMSVG im Unternehmen gibt, dass diese Maßnahmen aber offensichtlich nicht ausgereicht haben, um Verstöße zu vermeiden. Ungenügend ist fraglos ein Kontrollsystem, das deutlich merkbare Geruchsdeviationen von Fleisch schon bei einer grobsinnlichen Überprüfung nicht erkennt; der Bw muss sich hier vor allem anlasten lassen, dass er die von ihm betrauten Mitarbeiter offensichtlich ungenügend geschult, angeleitet oder deren Tätigkeit überprüft hat. Offensichtlich haben die vom Bw behaupteten laufenden Überprüfungen nicht in entsprechender Weise stattgefunden, da bei diesen der Verderbniszustand der Waren hätte auffallen müssen.

 

Die Tatsache, dass der Bw zum Tatzeitpunkt nicht anwesend war, kann ebenfalls im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur nicht ins Treffen geführt werden.

 

Wie unter Punkt 3.3. dieses Erkenntnisses dargestellt, bestand die ungenügende Qualität der Produkte aufgrund deren hohen Kontaminierungsgrad schon zum Zeitpunkt der Bearbeitung bzw. deren Verpackung in der Filiale, weshalb die Produkte in diesem Stadium bereits ausgeschieden werden hätten müssen. Auch das System eines "Springers" war hier offenkundig unzureichend, um die Verstöße zu vermeiden, weshalb der Bw auch aus dieser Sicht nicht als schuldlos anzusehen ist.

 

Wie eben dargestellt, konnte der Bw den Schuldentlastungsbeweis nur ungenügend erbringen, weshalb die subjektive Tatseite als gegeben erachtet werden muss.

 

3.6. Hinsichtlich der Strafbemessung schließt sich das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates den Überlegungen der belangten Behörde an. Insbesondere ist auf die ohnehin sehr maßvolle Strafhöhe zu verweisen, die sich mit 100 Euro je Übertretung im absolut untersten Bereich des Strafrahmens von immerhin 20.000 Euro bewegt.

 

Eine Anwendung des § 21 VStG und damit verbunden ein Absehen von der Strafe konnte mangels geringfügigen Verschuldens sowie mangels unbedeutender Folgen der Übertretung nicht in Betracht gezogen werden.

 

3.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Strafe, das sind 10 Euro, vorzuschreiben.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

Rechtssatz

 

VwSen-240654/2/BP/Se vom 22. Dezember 2009

 

§ 5 LMSVG

 

Ungenügend ist fraglos ein Kontrollsystem, das deutlich merkbare Geruchsdeviationen von Fleisch schon bei einer grobsinnlichen Überprüfung nicht erkennt; der Bw muss sich hier vor allem anlasten lassen, dass er die von ihm betrauten Mitarbeiter offensichtlich ungenügend geschult, angeleitet oder deren Tätigkeit überprüft hat. Die Tatsache, dass er zum Tatzeitpunkt nicht anwesend war, kann ebenfalls im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur nicht ins Treffen geführt werden.

 

 

 

 

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