VwSen-251535/24/Wim/Pe

Linz, 23.12.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Ing. A B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J H, E, K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 29.1.2007, Zl. SV96-15-2006-Wg/Am, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

Zu II: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) in zwei Fällen je eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 67 Stunden wegen einer Übertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sowie ein 10%iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

„Wie von Beamten des Zollamtes Linz bei einer Kontrolle am 04.11.2006 um 07.30 Uhr auf der Baustelle M, L festgestellt wurde, haben Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen befugtes Organ der P A GmbH mit Sitz in O, E, gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten, dass die P A GmbH als Arbeitgeberin folgende ungarische Staatsangehörige beschäftigt hat:

1. H T, geb., wh. L, G , Ausgeübte Tätigkeit: Aufstellen von Wänden und verspachteln; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: von 01.06.2006 bis jedenfalls 4.11.2006; Entlohnung: auf Regie: EUR 24,00 pro Stunde; nach m² ca. EUR 5,00 und EUR 20,00

2. K I, geb., wh. L, G; Ausgeübte Tätigkeit: Aufstellen von Trennwänden; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: von 01.08.2006 bis jedenfalls 4.11.2006; Entlohnung: ca. EUR 1.700,00 pro Monat

Die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere lagen nicht vor. Für die Ausländer war weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Die Ausländer besaßen für diese Beschäftigung weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein noch einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ noch eine ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt’ noch einen Niederlassungsnachweis.“

2. Dagegen hat der Bw rechtzeitig wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, unrichtiger Beweiswürdigung, wesentlicher Verfahrensmängel und materieller Rechtswidrigkeit Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die belangte Behörde den Beschuldigten und die im Erstverfahren angebotenen Zeugen persönlich hätte vernehmen müssen.

Weiters sei Herr K I als Subunternehmer des H T tätig gewesen und Herr H T wieder als Subunternehmer der P A GmbH. Dazu wurden auch entsprechende Rechnungen zwischen K und H vorgelegt. Herr H sei selbstständiger Gewerbetreibender mit eigenem Firmensitz und völlig unabhängig von der P A GmbH und auch vom Bw. Die Leistung von Herrn H sei in selbständiger Werkausführung aufgrund eines Werkvertrages erfolgt. Es würde keine wirtschaftliche Abhängigkeit des Herrn H und auch seines Subunternehmers zur Firma P bestehen. Herr H habe auch mit anderen Firmen Werkverträge abgeschlossen und für diese Werkleistungen erbracht.

Es wurde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben und das gegenständliche Verfahren einzustellen, in eventu an die Behörde erster Instanz zurückzuweisen und jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.5.2008. Diese Verhandlung wurde gemeinsam mit der im Verfahren VwSen-251617, ebenfalls gegen den Bw u.a. mit Bezug auf Vertragsverhältnisse zu Herrn T H, durch die 8. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates abgewickelt. Im Zuge dieser Verhandlung wurden verschiedene Zeugen und auch der Bw selbst zu beiden Angelegenheiten befragt.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Zwischen der Einzelfirma H M von Herrn T H und der Firma P A GmbH wurde mittels Auftragsschreiben vom 28.9.2006 ein Vertrag betreffend die Ausführung eines Gewerkes für das Bauvorhaben M in L abgeschlossen. Dieser Vertrag ist rein von der äußeren Form ein Werkvertrag. Dem Vertrag liegt ein Leistungsverzeichnis, in dem detaillierte Trockenbauleistungen nach Quadratmetereinheitspreis und -summe angeführt sind, zugrunde. Hinsichtlich des Umfanges der zu erbringenden Leistungen wird auf das Leistungsverzeichnis sowie auf Pläne verwiesen.

Bei der Kontrolle von Beamten des Zollamtes Linz am 4.11.2006 um 7.30 Uhr haben die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten ungarischen Staatsangehhörigen T H und I K ihre Tätigkeiten noch nicht aufgenommen sondern erfolgte diese, als sie mit ihrem eigenen Fahrzeug zur Baustelle zufahren wollten. Sie haben auch in der Folge diese Tätigkeit nicht aufgenommen. Es liegt keine Abrechnung für dieses Bauvorhaben zwischen der Firma und H M vor.

Hinsichtlich des restlichen Tatzeitraumes bereffend der ungarischen Staatsangehörigen konnte nicht festgestellt werden, ob diese in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis oder auf selbständiger Basis erfolgte.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie auch aus den Vernehmungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. So haben sowohl der Bw als auch die beiden einvernommenen ungarischen Staatsangehörigen übereinstimmend angegeben, dass die Kontrolle am 4.11.2006 um 7.30 Uhr vor Aufnahme der Arbeitsleistung erfolgt ist. Vom Bw wurde weiters angegeben, dass die Baustelle ohne die beiden Staatsangehörigen mit eigenem Personal weiter abgewickelt worden ist. Die beiden ungarischen Staatsangehörigen konnten sich nicht mehr erinnern, ob sie auf dieser Baustelle tätig waren oder nicht. Es liegt keine Abrechnung zwischen der Firma P und ihrem Subunternehmer für diese Baustelle vor. Aufgrund der grundsätzlich glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen geht der Unabhängige Verwaltungssenat daher davon aus, dass die Arbeitsleistungen an diesem Tag nicht aufgenommen wurden und auf dieser Baustelle auch später von den beiden ungarischen Staatsangehörigen keine Leistungen erbracht wurden.

Zu den allfälligen Vertragsbeziehungen zur Firma P liegen im Akt mehrere Abrechungen vor, bei denen zum Teil nach Quadratmetern, zum Teil Regiearbeiten nach Stunden abgerechnet wurden. Diesbezüglich hat der Subunternehmer H auch glaubwürdig angegeben, dass er in der Regel nach Quadratmetern abgerechnet hat und nur Ausbesserungsarbeiten, die aufgrund von Beschädigungen durch andere Firmen an den Trockenbaumaßnahmen entstanden sind, in Regie abgerechnet wurden. Es finden sich im Akt keine und auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden keine ausreichenden Anhaltspunkte gefunden, die dafür sprechen würden, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma P standen. Insbesondere liegen für die Firma H M auch Rechnungen vor, die von anderen Auftragnehmern stammen. Es wurden daher nicht ausschließlich für ein Unternehmen Leistungen erbracht.

Des Weiteren wurde für eine ähnliche Vertragskonstellation, nämlich den Werkvertrag zwischen der Firma H M und der Firma P bei der Baustelle F im gemeinsam verhandelten Verfahren VwSen-251617 festgestellt, dass hier eine selbständige Tätigkeit erbracht wurde. Dies erfolgte mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates, Zl. VwSen-251617, vom 12.12.2008. Die Vertragskonstellation und die sonstigen Umstände sind im Grunde mit dem Auftragsschreiben für die gegenständliche Baustelle in der M vergleichbar und kann dazu grundsätzlich auf die Begründung und die Feststellungen in diesem Erkenntnis verwiesen werden.

Das erkennende Mitglied kann daher auch nicht in diesem Fall mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen, dass während der übrigen vorgeworfenen Tatzeit tatsächlich eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit durch die ungarischen Staatsangehörigen für die P A GmbH erbracht worden wäre.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Bezüglich der anzuwendenden Rechtsvorschriften kann auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Straferkenntnis verwiesen werden.

Zum Tag der Kontrolle durch die Zollorgane am 4.11.2006 erfolgte keine Leistungserbringung und damit auch keine eventuell vorwerfbare illegale Beschäftigung. Es könnte sich hier allenfalls um einen Versuch handeln.

Gemäß § 8 Abs.1 VStG ist sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt, unterliegt der Strafe, wer vorsätzlich eine zur willkürlichen Ausübung führende Handlung übernimmt.

Im AuslBG findet sich jedoch keine Vorschrift, die auch schon den Versuch der illegalen Ausländerbeschäftigung unter Strafe stellt. Daher liegt für diesen Tag keine strafbare Handlung vor.

Für den rechtlich vorgeworfenen Tatzeitraum konnte eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung aufgrund des Verfahrensergebnisses nicht festgestellt werden, sodass hier im Zweifel gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen war und die Einstellung zu verfügen war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.