Linz, 07.01.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung der Frau H F, geb. , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. R S, G vom 09.09.2008, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 03.09.2008, Zl. VerkR96-1425-2008, wegen einer Übertretung der StVO nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15.12.2008 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 240 Euro zu bezahlen (das sind 20 % der von der Erstinstanz verhängten Geldstrafe).
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG;
zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat der Berufungswerberin im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass sie am 27.04.2008 um 01.20 Uhr den PKW auf der Waldfeld Landesstraße bei Strkm 5,750 im Ortschaftsbereich von L, Gemeinde St. Leonhard bei Freistadt gelenkt und sich dort um 01.51 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf dessen Aufforderung geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit dem Alkomat zu unterziehen, in dem sie den Alkomat unzureichend beatmete und damit das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses verhindert habe, obwohl sie aufgrund des Alkoholgeruches ihrer Atemluft verdächtigt gewesen sei, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben.
Die Berufungswerberin habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 Z1 StVO 1960 begangen, weshalb über sie gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde sie zur Zahlung eines Kostenbeitrages in Höhe von 120 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung machte die Berufungswerberin geltend, dass sie lediglich ein kleines Bier getrunken und einige "Mon-Cherie" Pralinen gegessen habe, weshalb sie mit Sicherheit trotz ihrer geringen Körpergröße und ihres Gewichtes nicht alkoholisiert gewesen sei. Das Vortestergebnis von 0,58 mg/l könne sie sich aufgrund der von ihr konsumierten geringen Mengen Alkohol nicht erklären. Möglicherweise sei dieser durch Mundrestalkohol wegen Nichteinhaltung der Wartezeit begründet. Im daraufhin durchgeführten Alkotest habe sie sich aufs Äußerste bemüht, so viel Atemluft als möglich in das Testgerät zu blasen. Sie habe den Anweisungen der Polizeibeamten vollständig Folge geleistet, jedoch kein gültiges Messergebnis zustande gebracht. Die Ursache dafür dürfte in ihrer eingeschränkten Lungenfunktion und der körperlichen Verfassung zum Zeitpunkt der Anhaltung gelegen sein. Sie habe den Alkotest keineswegs verweigert und sei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass sie eine Untersuchung des Blutalkoholgehaltes hätte durchführen können.
Zum von der Erstinstanz eingeholten amtsärztlichen Gutachten führte die Berufungswerberin aus, dass die Amtsärztin nicht beurteilen könne, wie hoch das Atemvolumen zum Bedienen eines Alkomaten sein muss und auch nicht wissen könne, in welcher Weise, wie schnell oder wie langsam ausgeblasen und der Alkomat beatmet werden muss, um ein gültiges Messergebnis zustande zu bringen. Die Ausführung in diesem Gutachten, dass es der Berufungswerberin nach telefonischer Rücksprache mit dem Lungenfacharzt möglich gewesen sein müsste, ein gültiges Messergebnis zustande zu bringen, sei nicht nachvollziehbar.
3. Der Bezirkshauptmann von Freistadt hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen betreffend das Mindestexspirationsvolumen des betreffenden Alkomaten und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15.12.2008.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Die Berufungswerberin lenkte zur Vorfallszeit den im Spruch angeführten PKW, wobei sie lediglich das Begrenzungslicht verwendete. Es ist durchaus glaubwürdig, dass sie bereits vor dem Wegfahren die Polizeibeamten gesehen hat. Sie wurde von diesen zu einer Verkehrskontrolle angehalten, wobei der Polizist Alkoholisierungssymptome feststellte. Sie wurde daraufhin zu einem Alkovortest aufgefordert, welcher ein Ergebnis von 0,58 mg/l ergab. Aufgrund des Ergebnisses des Alkovortests wurde sie zur Durchführung eines Alkotests aufgefordert, wobei die erforderliche Wartezeit eingehalten wurde. Die Berufungswerberin führte in der Zeit von 01.40 Uhr bis 01.50 Uhr insgesamt zehn Blasversuche mit dem Alkomat der Marke Dräger Nr. ARLM-0376 durch. Dabei war in insgesamt acht Fällen das Blasvolumen zu klein, einmal war die Atmung unkorrekt und beim letzten Blasversuch scheint überhaupt kein Wert auf. Beim Blasversuch um 01.46 Uhr erreichte die Berufungswerberin ein Blasvolumen von 1,4 l, bei jenem um 01.43 Uhr ein solches von 1,3 l. Bei allen anderen Blasversuchen war das Blasvolumen deutlich niedriger. Nach dem zehnten Blasversuch wurde von den Polizeibeamten die Amtshandlung für beendet erklärt und die Zeugin wegen Verweigerung des Alkotests zur Anzeige gebracht.
Fraglich ist im gegenständlichen Verfahren, ob die Berufungswerberin aufgrund ihres körperlichen Zustandes in der Lage war den Alkotest durchzuführen, das heißt, den Alkomat in einer ausreichenden Zeit mit einem ausreichenden Blasvolumen zu beatmen oder nicht. Dazu führte die Berufungswerberin aus, dass sie den Polizeibeamten sinngemäß gesagt habe, dass sie nicht lange genug bzw. nicht genug Luft in den Alkomat blasen kann. Der Zeuge GI P führte dazu aus, dass er bei den einzelnen Tests gesehen hat, dass das Blasvolumen nicht ausgereicht habe. Er habe der Zeugin gezeigt, wie sie ein ausreichendes Blasvolumen erreichen könne, nämlich indem sie tief Luft hole und in einem Zug lange hinein blase. Er hatte aber den Eindruck, dass sich die Berufungswerberin nicht bemüht habe, sie habe nicht tief Luft geholt und nur wenig Luft in den Alkomat geblasen. Aufgrund des Ergebnisses des Vortests habe er ihr so viele Blasversuche zugestanden, weil nach seiner Erfahrung das Messergebnis deutlich niedriger als 1,6 ‰ gewesen wäre. Beim letzten Blasversuch habe die Berufungswerberin gar nicht mehr in den Alkomat geblasen. Auch der Zeuge Bauer gab dazu an, dass die Berufungswerberin seiner Einschätzung nach nicht tief Luft geholt habe sondern nur leicht in den Alkomat geblasen habe.
Die Berufungswerberin hatte die Polizeibeamten nicht auf ein allenfalls bei ihr bestehendes Lungenleiden hingewiesen, dies konnte sie auch nicht, weil sie bis zu diesem Vorfall gar nicht in entsprechender ärztlicher Behandlung war. Erst am Tag nach dem Vorfall ist sie zu einem Lungenfacharzt gegangen, das entsprechende Untersuchungsergebnis hat sie im Verfahren vorgelegt. Dementsprechend beträgt ihr forciertes exspiratorisches Volumen 1,97 l/sec sowie ihre Vitalkapazität 2,54 l. Unter Berücksichtigung dieses Untersuchungsergebnisses sowie nach telefonischer Rücksprache mit dem Lungenfacharzt kam die Amtsärztin im erstinstanzlichen Verfahren zu dem Schluss, dass die Berufungswerberin aufgrund ihrer Lungenfunktion in der Lage gewesen sein müsste, ein gültiges Messergebnis zustande zu bringen, dies auch bei einer Temperatur um 0 Grad.
Die Berufungswerberin führte dazu weiters aus, dass sie am 08.05.2008 von einem ihr bekannten Polizisten nochmals die Möglichkeit erhalten hatte, einen Alkotest bei einem Alkomaten der Marke Dräger durchzuführen. Auch dabei habe sie das notwendige Blasvolumen nicht erreicht, wobei sie einen entsprechenden Messstreifen vorlegte.
Vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen wurde auf Anfrage mitgeteilt, dass das Mindestexspirationsvolumen bei derartigen Atemalkoholmessgeräten 1,5 l beträgt.
Die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der Firma D zum Mindestblasvolumen sowie zur Blaszeit ist nicht notwendig, weil die Aussage des BEV, wonach das Mindestblasvolumen 1,5 l beträgt diesbezüglich völlig eindeutig ist. Ab einem Blasvolumen von 1,5 l wird ein Messergebnis erzielt. Die Mindestblasdauer beträgt 3 sec, richtig ist, dass sich dieser Wert nicht ausdrücklich in der Stellungnahme des BEV befindet, sowohl das Mindestblasvolumen als auch die Mindestblaszeit sind jedoch aufgrund zahlreicher ähnlicher Verfahren notorisch und auch in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mehrmals anerkannt. Im Übrigen war die Blaszeit bei den von der Berufungswerberin durchgeführten Blasversuchen kein Problem, sie hat bei fast allen Blasversuchen ausreichend lange in den Alkomat geblasen.
Ein weiteres lungenfachärztliches Gutachten – auch unter Berücksichtigung der tiefen Temperaturen und den Umstand, dass die Berufungswerberin zum Zeitpunkt des Alkotests bereits über lange Zeit beruflich und privat unterwegs war – ist ebenfalls nicht erforderlich. Die Berufungswerberin hat im Verfahren bereits ein lungenfachärztliches Gutachten vorgelegt, wenn sie nunmehr die Ergebnisse dieses Gutachtens anzweifelt, hätte sie die Möglichkeit gehabt, bis zur Verhandlung eine Ergänzung dieses Gutachtens nachzureichen. Entsprechend diesem Gutachten beträgt ihre Vitalkapazität mehr als 2,5 l und sie ist in der Lage, innerhalb einer Sekunde 1,97 l Luft auszuatmen. Unter Berücksichtigung dieser Werte ist das im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte Gutachten nachvollziehbar, wonach sie jedenfalls auch noch nach Mitternacht und bei Temperaturen um 0 Grad in der Lage gewesen sein müsste, zumindest 1,5 l innerhalb von 3 Sekunden in den Alkomat zu blasen. Auch bei dem von ihr selbst vorgelegten Messstreifen betreffend den "Probealkotest" vom 08.05.2008 hat die Berufungswerberin zumindest bei einem von drei Blasversuchen das Mindestblasvolumen von 1,5 l in einer Blaszeit von 7,2 Sekunden erreicht. Auch dies spricht letztlich dafür, dass sie – objektiv gesehen – in der Lage gewesen wäre, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen. Es darf auch nicht übersehen werden, dass sie sich nach der Einschätzung beider Zeugen nicht ausreichend bemüht hat, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen. Sie hat insbesondere nicht tief Luft geholt, wobei beide Zeugen in der Verhandlung nachdrücklich und lebensnah vorgezeigt haben, auf welche Weise sie die Berufungswerberin auf die Notwendigkeit des tiefen Luftholens hingewiesen haben. Beide Zeugen habe bestätigt, dass die Berufungswerberin trotzdem nie tief Luft geholt habe. Diese Angaben sind glaubwürdig und stehen im Einklang mit den sonstigen Beweisergebnissen.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
5.2. Die Berufungswerberin wäre objektiv in der Lage gewesen, den Alkomat ordnungsgemäß zu beatmen. Das erforderliche Mindestblasvolumen von 1,5 l bei einer Mindestblaszeit von 3 Sekunden hätte sie erreichen können, wenn sie sich entsprechend bemüht hätte. Sie hat damit die ihr vorgeworfene Verweigerung des Alkotests in objektiver und subjektiver Hinsicht zu verantworten. Auch der letzte Blasversuch, bei welchem auf dem Messstreifen überhaupt kein Blasvolumen und keine Blaszeit mehr aufscheinen, belegt dies klar.
Das Vorbringen der Berufungswerberin, wonach sie jedenfalls eine Blutabnahme veranlasst hätte, wenn ihr die Polizisten gesagt hätten, dass ihr Verhalten beim Alkotest so gewertet wird, als ob sie einen Alkoholgehalt von mindestens 1,6 ‰ aufgewiesen hätte, ist durchaus nachvollziehbar. Nach der Rechtsprechung sind die Polizeibeamten aber nicht verpflichtet, einen Probanden auf die Möglichkeit der Blutabnahme hinzuweisen, sodass dieses Vorbringen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen kann.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 beträgt der gesetzliche Strafrahmen für die gegenständliche Verwaltungsübertretung 1.162 bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit Arrest von zwei bis sechs Wochen. Die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe bewegt sich daher im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerberin wurde zu Recht als erheblicher Strafmilderungsgrund gewertet, Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Auch unter Berücksichtigung der ungünstigen persönlichen Verhältnisse der Berufungswerberin (monatliches Nettoeinkommen von 600 Euro bei Sorgepflichten für ein Kind) kommt eine Herabsetzung der nur geringfügig über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe nicht in Betracht. Die Erstinstanz hat zutreffend auf die hohe Gefährlichkeit von Alkoholdelikten im Straßenverkehr hingewiesen, weshalb insbesondere aus generalpräventiven Überlegungen entsprechend strenge Strafen verhängt werden müssen. Die Berufung war daher auch hinsichtlich der Strafhöhe abzuweisen.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
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