VwSen-522121/8/Zo/Ps

Linz, 31.12.2008

 

                                                                                                                                                        

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung der Frau A F, geb. , H, L, vom 11. November 2008 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 3. November 2008, Zl. VerkR21-709-2008, wegen Entziehung der Lenkberechtigung und begleitender Maßnahmen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und sofortiger Verkündung der Entscheidung am 18. Dezember 2008 zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d AVG iVm §§ 7 Abs.3 Z1, 24 Abs.1 und 3, 25 Abs.3 und 32 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz – FSG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem angefochtenen Bescheid der Berufungswerberin die Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab 3. Oktober 2008, das ist bis einschließlich 3. Jänner 2009, entzogen. Weiters wurde ihr für denselben Zeitraum das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraft­fahr­zeugen verboten, wobei einer Berufung gegen diese Anordnungen die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde. Sie wurde verpflichtet, sich innerhalb von zwei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides einer Nachschulung bei einer ermächtigten Stelle zu unterziehen.

Dieser Bescheid wurde damit begründet, dass die Berufungswerberin entsprechend einer Anzeige der Polizeiinspektion L am 3. Oktober 2008 um ca. 20.45 Uhr den Lkw mit dem Kennzeichen  in einem alkohol­beeinträchtigten Zustand (0,7 mg/l) von Gmunden nach Lenzing gelenkt habe.

 

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung machte die Berufungswerberin geltend, dass sie einem Bluttest hätte zugeführt werden müssen, weil bereits der Vortest nicht funktioniert habe. Sie habe jedoch einen Asthmaspray verwendet, woraufhin sie den Vortest und in weiterer Folge auch den Alkomattest habe durchführen können. Es wurde ihr aber nicht gesagt, dass zwischen der Verwendung des Asthmasprays und dem Alkotest ein Zeitraum von mindestens 15 Minuten liegen muss. Die Durchführung des Alkotests sei ihr nur aufgrund des Asthmasprays möglich gewesen und es sei keinesfalls eine Wartezeit von 15 Minuten eingehalten worden.

 

Die Berufungswerberin schilderte in weiterer Folge die Amtshandlung, wobei sie darauf hinwies, dass sie bereits vor der Verwendung des Asthmasprays einen Anruf erhalten habe und erst danach den Alkovortest durchführte. In weiterer Folge seien sie direkt zum Polizeiposten gefahren, welcher nur 1 bis 2 Minuten von ihrer Wohnung entfernt sei und hätten dort sofort den Alkotest durchgeführt.

 

3. Der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 AVG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. Dezember 2008.

 

4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Ein Verkehrsteilnehmer erstattete Anzeige gegen die Lenkerin des Klein-Lkw mit dem Kennzeichen , weil diese am 3. Oktober 2008 um ca. 20.45 Uhr auf der B145 von Gmunden kommend in Richtung Lenzing ein auffälliges Fahrverhalten an den Tag gelegt haben sollte. Die Polizeibeamten E und K führten die entsprechenden Erhebungen bei der Berufungswerberin durch, welche Zulassungsbesitzerin dieses Fahrzeuges ist. Die Berufungswerberin gab zu, das Fahrzeug in diesem Bereich gelenkt zu haben und vorher Alkohol in Form von zwei Bier getrunken zu haben. Sie wurde zu einem Alkovortest aufgefordert, wobei sie diesen vorerst nicht durchführen konnte. Sie verwendete daraufhin ihren Asthmaspray, woraufhin sie ein Vortestergebnis von 0,73 mg/l erzielte. Sie wurde aufgefordert, zur Polizeiinspektion mitzukommen und dort einen Alkotest durchzuführen. Dieser Alkotest ergab um 21.23 Uhr sowie 21.25 Uhr einen niedrigeren Messwert von 0,70 mg/l.

 

Bezüglich des zeitlichen Ablaufes ist in der Anzeige angeführt, dass die Berufungswerberin den Vortest um 21.03 Uhr durchführte, wobei es bezüglich dieses Zeitpunktes aber kein Protokoll gibt. Die Berufungswerberin erhielt während der Amtshandlung der Polizei in ihrer Wohnung einen Anruf einer Freundin, wobei dieser Anruf bereits vor Durchführung des Alkovortests und vor Verwendung des Asthmasprays erfolgte. Dieser zeitliche Ablauf wurde auch vom Zeugen E in der Verhandlung bestätigt. Die Berufungswerberin legte eine Telefonrechnung über den fraglichen Zeitraum von jener Person vor, welche sie während der Amtshandlung anrief. Auf dieser ist die angerufene Nummer – nämlich die Telefonnummer der Berufungswerberin – zu erkennen und es ist als Uhrzeit dieses Telefongespräches der 3. Oktober um 21.07 Uhr angeführt.

 

Im Hinblick auf die während des gesamten Verfahrens gleichlautende Sachverhaltsdarstellung der Berufungswerberin und den Umstand, dass auch der Zeuge E den zeitlichen Ablauf bestätigte, kann daher als erwiesen angenommen werden, dass dieser Telefonanruf um 21.07 Uhr erfolgte und die Berufungswerberin erst nachher die vorerst ungültigen Blasversuche beim Alkovortestgerät durchführte. In weiterer Folge verwendete sie ihren Asthmaspray, sodass als realistischer frühest möglicher Zeitpunkt für die Verwendung des Asthmasprays 21.10 Uhr anzusehen ist.

 

Der weitere Ablauf der Amtshandlung wird von der Berufungswerberin und dem Zeugen E übereinstimmend dahingehend geschildert, dass die Berufungswerberin aufgefordert wurde, zur Polizeiinspektion mitzukommen und sie zu dem vor dem Haus abgestellten Fahrzeug gegangen und direkt zur Polizeiinspektion gefahren sind. Aufgrund der Fahrtstrecke ist davon auszugehen, dass dieser Vorgang höchstens 5 Minuten gedauert hat. Der Zeuge E hat in der Verhandlung angegeben, dass der Alkomat bei der Polizeiinspektion im "Standby-Betrieb" gelaufen ist und sie nach dem Eintreffen in der Polizeiinspektion die Betriebsbereitschaft des Gerätes hergestellt haben. Unmittelbar nachdem dieser betriebsbereit war, hat die Berufungswerberin die Blasversuche beim Alkomaten durchgeführt. Diese ergaben eben das Messergebnis von 0,72 bzw. 0,70 mg/l. Der Zeuge führte dazu aus, dass der Zeitraum bis zum Erreichen der Betriebsbereitschaft nach seiner Einschätzung ca. 10 bis 12 Minuten dauert, sodass nach seiner Einschätzung zwischen der Verwendung des Asthmasprays und der Durchführung des Alkotests ein Zeitraum von mehr als 15 Minuten gelegen sei.

 

Die Berufungswerberin führte dazu an, dass der Alkomat wesentlich schneller betriebsbereit gewesen sei. Zu dieser Frage wurde in die Gebrauchsanweisung des Alkomaten Dräger Einsicht genommen, wonach die Betriebsbereitschaft aus dem Standby-Betrieb in ca. 5 Minuten erreicht wird. Es wurde auch telefonisch mit einem Sachverständigen, Herrn Ing. M A, Kontakt aufgenommen und dieser bestätigte, dass nach seinen Erfahrungen aus dem Standby-Betrieb die Betriebsbereitschaft des Alkomaten in 2 bis 3 Minuten hergestellt ist. Diese Einschätzung stimmt auch mit den persönlichen Erfahrungen des zuständigen Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates überein.

 

Lediglich dann, wenn der Alkomat ausgeschaltet war und er erst eingeschaltet werden muss, dauert die Vorbereitungsphase bis zur Betriebsbereitschaft wesentlich länger, in diesem Fall wäre ein Zeitraum von 10 bis 15 Minuten durchaus realistisch, diese Spanne ist auch in der Betriebsanleitung angegeben. Nachdem der Alkomat aber – wie der Zeuge E mehrmals angegeben hat – im Standby-Modus gelaufen ist, ist davon auszugehen, dass er spätestens nach 5 Minuten betriebsbereit war. Nach dem Erreichen der Betriebsbereitschaft wurde jedenfalls keine weitere Wartezeit eingehalten, sodass realistischerweise zwischen der Verwendung des Asthmasprays und der Durchführung des Alkotests ein Zeitraum von etwa 10 bis 12 Minuten vergangen sein dürfte. Jedenfalls kann mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass die Wartezeit zwischen Verwendung des Asthmasprays und dem Alkotest tatsächlich mindestens 15 Minuten betragen hat.

 

5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz zu beurteilen ist.

 

5.2. Die wesentliche Frage für das gegenständliche Führerscheinentzugs­verfahren ist also, ob die Berufungswerberin ein Alkoholdelikt iSd §§ 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 zu verantworten hat. Entsprechend Punkt 6.5. der eichamtlichen Zulassung des gegenständlichen Alkomaten ist eine Bestimmung der Atem­alkoholkonzentration nur dann zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 Minuten keine Flüssigkeiten, Nahrungsmittel oder Genussmittel, Medikamente oder dergleichen zu sich genommen hat.

 

Im gegenständlichen Fall hat die Berufungswerberin relativ kurz vor dem Alkotest einen Asthmaspray verwendet und es wurde die 15-minütige Wartezeit mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zur Gänze eingehalten, weshalb das Messergebnis zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration nicht geeignet ist. Der Berufungswerberin kann daher die Begehung eines Alkohol­deliktes nicht nachgewiesen werden, weshalb sie auch nicht als verkehrs­unzuverlässig anzusehen ist. Es war daher ihrer Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

 

 

Mag. Gottfried  Z ö b l