Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251885/5/Kü/Ba

Linz, 16.01.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des F K P S, H-M-P, S, vom 4. August 2008 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juli 2008, SV96-20-2008, mit welchem das gegen Herrn M H, S, P, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juli 2008, SV96-20-2008, wurde das gegen M H, S, P, mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. November 2007, SV96-20-2007, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gemäß § 45 Abs.1 Z 3 VStG eingestellt.

 

In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde Herrn M H folgender Tatvorwurf angelastet:

 

"Sie haben es als der seit 03.01.2005 zur selbstständigen Vertretung nach außen berufene Geschäftsführer der M.H.S S.R.O. mit dem Sitz in C B, R, zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft die ausländischen (tschechischen) Staatsbürger

1.) H I jun., geb., wohnhaft in K, K,

2.) H I sen., geb, wohnhaft in K, K,

der Firma M H GmbH T S A mit dem Sitz in P, S, zur Arbeitsleistung überlassen hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel "Dauerauf­enthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

 

Art der Beschäftigung: aufstellen und montieren von Aluständern für Trockenbau   mittels Hebebühne

Ort der Beschäftigung: Baustelle F, D

Ausmaß der Beschäftigung: zumindest am 23.01.2007 um 11.30 Uhr"

 

Begründend wurde ausgeführt, dass für die Behörde aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht zweifelsfrei erwiesen sei, dass Herr H seine Tätigkeit als Geschäftsführer der tschechischen Firma M.H.S in Österreich ausübe.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung des F K P S, mit der die Aufhebung des gegenständlichen Bescheides und die Bestrafung des Beschuldigten beantragt wird.

 

Begründend wurde nach Wiederholung der Ausführungen der Erstinstanz festgehalten, dass von der Behörde nicht dargestellt worden sei, warum der Argumentation der Abgabenbehörde nicht gefolgt werden könne, wonach die Firmenleitung zum überwiegenden Teil von Österreich aus ausgeübt würde, da Herr H lediglich einmal wöchentlich nach Tschechien komme.

 

Die Behörde habe bei der Sachverhaltsdarstellung ein wesentliches Tatbestandsmerkmal übersehen und wäre bei Einbeziehung dieses Tatbestandes zu einer anderen rechtlichen Beurteilung gelangt. Wenn in einem Unternehmen andere Personen mit der faktischen Durchführung der Einstellung neuer Arbeitnehmer betraut würden, obliege es dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu sorgen. Herr H hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems darzutun und nachzuweisen gehabt. Da bereits aus dem Verfahren des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich, VwSen-251598/64/Py/Da vom 7. April 2008 hervorgehe, dass Herr H über kein Kontrollsystem verfüge, wäre er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M.H.S s.r.o. als Überlasser der beiden Arbeitskräfte zu bestrafen gewesen.

 

Da sich die Behörde erster Instanz mit diesem Tatbestandselement in keiner Weise auseinander gesetzt habe, würde aufgrund der aufgezeigten Verfahrensmängel nochmals der Antrag auf Vorlage der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat gestellt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 4. August 2008       die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG entfallen, zumal auch von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Verhandlung beantragt wurde.

 

Herrn M H wurde in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, sich zur Berufung des F K P S zu äußern. In seiner durch seine rechtsfreundliche Vertretung eingebrachte Stellungnahme vom 2.12.2008 verweist Herr H darauf, dass die Berufungswerberin verkenne, dass die Bezirkshauptmannschaft Freistadt das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren deshalb eingestellt habe, da als Tatort der Sitz des Unternehmens (Tschechien) festgestellt worden sei und die tatsächliche Leitung des Unternehmens daher nicht von Österreich aus erfolge. Die Frage, ob der Beschuldigte ein Kontrollsystem im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes einrichten hätte müssen, stelle sich somit gar nicht, da es schon an der Voraussetzung fehle, dass der Tatort im Inland gelegen sei. Die Feststellung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, wonach der Tatort nicht im Inland gelegen sei, würde von der Berufungswerberin in der gegenständlichen Berufung auch nicht bekämpft, sodass schon aus diesem Grund der Berufung nicht Folge zu geben sei.

 

Wie das durchgeführte Verfahren eindeutig ergeben habe, sei der Sitz und die Unternehmensleitung der M.H.S s.r.o. in Tschechien und sei diese Firma eine auf dem freien Markt selbstständig tätige Firma, die in Tschechien operativ tätig sei. Es sei auch im Vorverfahren eindeutig hervorgekommen, dass der Beschuldigte einmal wöchentlich nach Tschechien komme und dort in Tschechien regelmäßig die Geschäftstätigkeit überprüfe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1)  die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

2)  die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden  Punkt  1)  anlangt,   sind  entsprechende,   dh,   in  Beziehung  zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht   etwa   durch   bloße   paragraphenmäßige   Zitierung   von   Gebots-   oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares   Festhalten   der   Identität  der  Tat)   muss   im   Spruch   des Straferkenntnisses   dem    Beschuldigten   die   Tat    insoweit   in    konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungs­strafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Gemäß § 2 Abs.1 VStG sind, soferne Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, nur die im Inland begangenen Verwaltungsübertretungen strafbar.

 

Nach § 2 Abs.2 VStG ist eine Übertretung im Inland begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder hätte handeln sollen, oder wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg im Inland eingetreten ist.

 

Der Tatort ist essentielles Element der in den Spruch eines Straferkenntnisses nach § 44a Z 1 VStG aufzunehmenden als erwiesen angenommenen Tat. Zu einem Austausch dieses wesentlichen Tatbestandselementes der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist die Berufungsbehörde auch dann nicht berechtigt, wenn sie damit nur einen der Strafbehörde erster Instanz unterlaufenen Irrtum richtigstellen will (VwGH vom 19.9.1996, 96/07/0002).

 

Herrn M H wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung von der Erstinstanz vorgeworfen, als der zur selbstständigen Vertretung nach außen berufene Geschäftsführer der M.H.S s.r.o. mit dem Sitz in C B, R, strafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass zwei namentlich genannte tschechische Staatsbürger der M H GmbH T S A mit Sitz in P, S, zur Arbeitsleistung überlassen worden sind, obwohl keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung vorgelegen sei. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Falle von Übertretungen des § 28 AuslBG im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort, denn dort wird in der Regel auf die gegebenenfalls nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte eingegangen bzw. wäre von dort aus die allenfalls erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu beantragen (vgl. VwGH 15.9.1994, 94/09/0140 und 19.1.1995, 94/09/0258).

 

Nach den Regelungen des § 2 Abs.1 VStG sind jedoch nur im Inland begangene Verwaltungsübertretungen strafbar. Eine ausdrückliche gesetzliche Sonder­regelung, wie im § 2 Abs.1 1. Halbsatz VStG verlangt, ist dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht zu entnehmen. Eine Bestrafung des Herrn M H als zur selbstständigen Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der M.H.S s.r.o. mit Sitz in C B scheidet daher mangels Tatort im Inland aus. Festzuhalten ist, dass in dem mit Aufforderung zur Rechtfertigung eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren Herr M H zu keiner Zeit ein anderer Tatort als C B angelastet wurde. Selbst für den Fall, dass Herr M H die Geschäftsführung der ausländischen Gesellschaft von Österreich aus durchführen würde, ist festzustellen, dass ihm dieser Tatort im Inland innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist jedenfalls nicht vorgehalten wurde.

 

Aus diesen Gründen rechtfertigt der gegen den Beschuldigten erhobene Tatvorwurf keine Bestrafung, weshalb der Berufung nicht Folge zu geben und der erstinstanzliche Bescheid zu bestätigen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

 

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