Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390236/2/WEI/Ga

Linz, 15.01.2009

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der E W, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. September 2007, Zl. BMVIT-635.540/0153/07, wegen Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. September 2007, Z. BMVIT-635.540/0153/07, wurde die Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als Anbieter eines Mehrwertdienstes zu verantworten, dass

 

a) am 15.11.2006 um 12:20 Uhr eine elektronische Post (SMS) unter Angabe der Absendernummer    , deren Inhaber die Fa. S, L, war, und welche Ihnen zum Tatzeitpunkt von der Fa. S überlassen worden ist, mit dem Text:

"Hallo! Lust auf ein Date? ... oder mehr! Dann antworte mir mit L – so heiß ich nämlich, bin auf der suche! Vielleicht nach Dir? (Abm.: STOP)"

zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers Ing. R N, M E, auf dessen Handy mit der Rufnummer     zugesendet worden ist.

 

Sie haben es weiter zu verantworten, dass durch Sie als Dienstleister nicht sichergestellt worden ist, dass die Bewerbung des in der SMS unter a) angebotenen Dienstes, welcher ein Mehrwertdienst nach § 103 Abs. 1 KEM-V (Verordnung der Regulierungsbehörde, mit der u.a. Parameter für Mehrwertdienste festgelegt wurden, s.u.) ist,

 

b) deutlich erkennbare Informationen über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt, und

 

c) eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts, ebenfalls deutlich erkennbar, enthalten hat.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

Zu a) § 107 Abs. 2 Zif. 1 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG), idgF BGBl. I Nr. 133/2005

 

Zu b) § 104 Abs. 1 Zif. 2 iVm Abs. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG

 

Zu c) § 104 Abs. 1 Zif. 3 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde "gemäß § 109 Abs. 3 Zif. 20 TKG" (gemeint: Strafrahmen des § 109 Abs 3 TKG 2003) zu Spruchpunkt a) eine Geldstrafe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) und "gemäß § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG" (gemeint: Strafrahmen des § 109 Abs 2 TKG 2003) zu den Spruchpunkten b) und c) je eine Geldstrafe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 8 Stunden).

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass durch Herrn Ing. R N Anzeige erstattet worden sei, weil er die im Spruch unter a) angeführte SMS ohne vorherige Zustimmung zugesandt bekommen habe. Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer     sei zum Tatzeitpunkt die Fa. S, gewesen.

 

Die belangte Behörde weist darauf hin, dass mit Straferkenntnis vom 10. (richtig: 9.) Jänner 2007, Zl. BMVIT-635.540/0095/06 (richtig: BMVIT-635.540/0115/06), Herr H H, der Direktor dieses Unternehmens, nach dem Telekommunikationsgesetz bestraft worden ist. In der Berufungsverhandlung vom 16. April 2007 zur Zahl VwSen-390169 (richtig: 390168) habe H angegeben, dass die Mehrwertnummer     an die Bwin weiter gegeben und von dieser im Rahmen ihres Unternehmens E&W verwendet worden wäre.

 

Die Bwin sei aufgefordert worden, sich am 4. Mai 2007 zu den vorgeworfenen Gesetzesverletzungen bei der Fernmeldebehörde zu rechtfertigen. Bei der auf 19. Juni 2007 vertagten Vernehmung habe sie sich der Aussage entschlagen. Herr H, der als ihr Vertreter anwesend war, habe ebenfalls keine Stellungnahme abgeben wollen.

 

Auf Grund der Aussage des Herrn H (in dessen eigener Berufungsverhandlung) und der Aussageverweigerung der Bwin wäre davon auszugehen, dass die Bwin die SMS entweder selbst verschickt oder deren Versendung zumindest zu verantworten hätte.

 

In rechtlicher Hinsicht vertritt die belangte Behörde zur örtlichen Zuständigkeit die Auffassung, dass sich diese aus § 27 Abs 2 VStG ergebe, weil elektronische Post grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden könne und es mangels Angaben durch die Bwin ungewiss sei, in welchem Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden sei. Die Bwin habe ihren Wohnsitz in S, weshalb davon auszugehen sei, dass die SMS von S versendet wurden.

 

Gemäß § 107 Abs 2 TKG 2003 sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung nur nach vorheriger Zustimmung des Empfängers zulässig.

 

Gemäß § 104 Abs 1 Z 2 KEM-V habe der Dienstleister gemäß § 3 Z 8 KEM-V, das sei jene Person, die Dienstleistungen unter einer Rufnummer des öffentlichen Rufnummernplans anbietet, sicher zu stellen, dass alle Formen der Bewerbung von Mehrwertnummern eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt in Euro pro Event enthalten. Gemäß Ziffer 3 dieser Bestimmung sei eine korrekte Kurzbeschreibung des Dienstinhaltes anzugeben.

 

Der Anzeiger habe angegeben, am 15. November 2006 um 21:07 Uhr (richtig: 12:20 Uhr) die im Spruch unter a) angeführte SMS erhalten zu haben, in der er zu einem "Date ---oder mehr!" mit L aufgefordert worden sei. Dass es sich dabei um Werbung handelt, sei offensichtlich. Der Empfänger der SMS soll sich im Sinne des Absenders in einer bestimmten Weise verhalten. Der Absender werbe für die Inanspruchnahme eines Mehrwertdienstes durch das Absenden einer gebührenpflichtigen Antwort-SMS.

 

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage sei der Begriff "Direktwerbung" im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasse jeden Werbeinhalt für ein Produkt oder eine Idee einschließlich politischer Anliegen. Die Werbung sei nicht expressis verbis erforderlich. Es sei ausreichend, wenn sich aus dem Sinn der SMS und dem Gesamtzusammenhang der Werbecharakter ergebe.

 

In der Entscheidung vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/03/0248 habe der Verwaltungsgerichtshof bestätigt, dass es sich bei der Aufforderung, eine Mehrwertnummer anzurufen und damit einen entgeltlichen Vertrag abzuschließen, um Werbung handle. Dies sei sinngemäß auch für die Aufforderung, eine gebührenpflichtige Anwort-SMS zu senden, anzunehmen.

 

Der Anzeiger habe ausdrücklich angegeben, keine Zustimmung zum Zusenden der SMS erteilt zu haben. Die belangte Behörde sehe keinen Anlass, an diesen Angaben zu zweifeln. Es sei daher als erwiesen anzunehmen, dass die Zusendung der SMS in objektiver Hinsicht rechtswidrig erfolgte.

 

Bereits mit Schreiben der Fernmeldebehörde Wien vom 14. Juli 2005 im Verfahren zur Zahl 120174-JD/05 sei die Bwin - damals unter dem Namen Ellen Basse – darauf hingewiesen worden, dass die Versendung von SMS zu Zwecken der Direktwerbung unzulässig und strafbar ist. Es sei daher der Bwin jedenfalls bekannt gewesen, dass durch die Zusendung von unerwünschten Werbe-SMS gegen das Gesetz verstoßen wird. Trotzdem habe sie die gegenständliche SMS ohne Zustimmung des Empfängers versendet.

 

Nach Ansicht der belangten Behörde habe die Bwin damit zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, weil sie die Gesetzesverletzung in Kauf genommen und sich mit deren Verwirklichung abgefunden habe.

 

Zweck der verletzten Bestimmung sei es, die Privatsphäre von Teilnehmern am öffentlichen Telekommunikationsnetz zu schützen. Diese werden durch die Zusendung von unerwünschten Werbe-SMS belästigt. Es sei von beträchtlicher Belästigung des Empfängers der SMS auszugehen, welcher sich zur Anzeige veranlasst sah.

 

Auch die Tatvorwürfe zu den Spruchpunkten b) und c) seien durch die Anzeige belegt. In der SMS sei weder ein Entgelt angegeben, noch sei eine korrekte Kurzbezeichnung des angebotenen Dienstes (zB.: Erotikdienst oder Erotikchat) angeführt.

 

Hinsichtlich des Verschuldens zu den Spruchpunkten b) und c) geht die belangte Behörde von Fahrlässigkeit aus, da sich die Bwin nicht über die geltenden Bestimmungen Kenntnis verschafft habe. Eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens habe sie nicht versucht.

 

Bei der Strafbemessung beachtete die belangte Behörde weder besondere Erschwerungsgründe noch besondere Milderungsgründe. Zu ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe die Bwin in anderen anhängigen Verfahren angegeben, dass sie monatlich über 1.100 Euro netto verfüge, für ein mj. Kind sorgepflichtig sei und kein Vermögen besitze

 

In Anbetracht der gesetzlichen Höchststrafen von bis zu 37.000 Euro bzw. 8.000 Euro seien die verhängten Strafen tat- und schuldangemessen.

 

1.3. Auf Grund dieses Straferkenntnisses, das der Bwin am 11. September 2007 eigenhändig (RSa-Brief) zugestellt wurde, brachte diese zunächst mit Eingabe vom 11. September 2007 rechtzeitig einen Antrag auf Beigabe eines Verfahrenshilfeverteidigers nach § 51a VStG ein. Dieser Antrag wurde mit h. Beschluss vom 16. Oktober 2007, zugestellt am 24. Oktober 2007, abgewiesen.

 

Mit der außerhalb der Amtsstunden um 20:11 Uhr gesendeten Telefaxeingabe vom 5. November 2007, eingelangt bei der belangten Behörde daher am 6. November 2007, wurde rechtzeitig Berufung erhoben, welche die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens anstrebt.

 

2.1. In der Berufung wird vorgebracht, dass die Bwin zu den Tatzeitpunkten im Jahr 2006, wie der belangten Behörde hinlänglich bekannt wäre, Angestellte der S war. Obwohl die Bwin den Versand der angeführten SMS gar nicht vorgenommen habe, werde darauf hingewiesen, dass nach näher zitierten Erkenntnissen des unabhängigen Verwaltungssenats die versendeten SMS der Fa. S zuzurechen seien.

 

Die belangte Behörde ändere offenbar ihre Rechtsansicht nach Belieben, wenn sie einmal die Versendung derselben SMS der Fa. S und das andere Mal der Bwin zurechnet. Dies sei unrichtig. Die belangte Behörde hätte durch Anfrage beim Magistrat S leicht feststellen können, dass die Bwin ihre Gewerbeberechtigung bereits Anfang 2006 zurückgelegt hätte.

 

Darüber hinaus wird festgehalten, dass der Fa. S eine entsprechende Zustimmung der jeweiligen Empfänger vorgelegen wäre.

 

Der Behörde ginge es nur darum innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist die Tat anzulasten, gegen wen und mit welcher Begründung scheine sekundär. Die gleichgelagerten vom unabhängigen Verwaltungssenat gegen Herrn H entschiedenen Fälle seien mittlerweile beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.

 

2.2. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 9. November 2007, zugestellt am 13. November 2007, wurde der Bwin mitgeteilt, dass der Behörde nicht bekannt gewesen wäre, dass die Bwin zum Zeitpunkt der Versendung der SMS Angestellte der Fa. S war, weil sie die Aussage verweigert habe. Nach den Angaben des Herrn H betreffend die Weitergabe der Mehrwertnummer an die Bwin, wäre die Annahme gerechtfertigt, dass die Bwin die Werbe-SMS in eigener Verantwortung (wahrscheinlich unter Inanspruchnahme der technischen Anlagen der Fa. S) versendet hätte. Die Bwin habe die Möglichkeit diese Annahme durch Vorlage entsprechender Beweise zu widerlegen. Sie wurde unter Hinweis auf eine allfällige Berufungsvorentscheidung und auf ihre Mitwirkungspflicht im Strafverfahren zur Vorlage von Unterlagen wie Bestätigungen der Gebietskrankenkasse und der Gewerbebehörde sowie weiterer Beweise zur Widerlegung der Behauptungen des Herrn H aufgefordert. Eine Reaktion der Bwin ist nicht aktenkundig.

 

2.3. Mit Schreiben vom 11. Februar 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt ihrem Verfahrensakt vor und teilte dazu mit, dass auf Grund der gegenständlichen Anzeige ursprünglich ein Strafverfahren gegen Herrn H/Fa. S eingeleitet wurde. Weil dieser in der Berufungsverhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat angab, die Mehrwertnummer an die Bwin, seine Schwiegermutter, weitergegeben zu haben, sei auch ein Strafverfahren gegen diese eingeleitet worden. Gegen die Berufungsentscheidung vom 25. September 2007, Zl. VwSen-390168/18/Ste/AB, werde Herr H Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erheben. Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Verwaltungsgerichthof der Beschwerde stattgibt, regt die belangte Behörde an, über die gegenständliche – den gleichen Sachverhalt betreffende - Berufung erst nach Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof zu entscheiden.

 

3.1. Mit Erkenntnis vom 25. September 2007, Zl. VwSen-390168/18/Ste/AB, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. April 2007 durch sein damals nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied im Berufungsverfahren des H H entschieden, dass dessen Berufung gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 9. Jänner 2007, Zl. BMVIT-635.540/0115/06, abgewiesen und das Straferkenntnis bestätigt wird. Dass es in diesem Strafverfahren um den gleichen Sachverhalt ging, geht aus der im Folgenden wiedergegebenen Darstellung der erstbehördlichen Tatanlastung im Punkt 1.1. des zitierten Berufungserkenntnisses hervor:

 

"Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 9. Jänner 2007, GZ. BMVIT-635.540/0115/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtem Organ der Firma S, 95 L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt 32 Stunden) verhängt, weil er es

 

1) zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen am 15. November 2006 um 12:20 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem Text:

"Hallo! Lust auf ein Date? ... oder mehr! Dann antworte mir mit L – so heiß ich nämlich, bin auf der suche! Vielleicht nach Dir? (Abm.: STOP)"

zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Absendernummer    , deren Inhaber die Firma S sei, an das Handy mit der Nummer     des Herrn Ing. R N, M E ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei.

2) Der Bw habe es weiters zu verantworten, dass durch die Firma S als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass die Bewerbung des mittels obiger SMS angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst gemäß § 103 Abs. 1 KEM-V sei, eine Angabe über das mit der Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt deutlich erkennbar enthalten habe.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden angeführt:

zu 1) § 107 Abs. 2 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005,

zu 2) § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG 2003."

 

In der Sache führte der Oö. Verwaltungssenat zur Zurechnung der angelasteten Tat in den Verantwortungsbereich des H H als Direktor der S wie folgt aus:

 

"3.1.  Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt als Direktor der Firma S das zur Vertretung nach außen berufene Organ war.

 

3.2. Zwar führt der Bw aus, dass die genannte Mehrwertnummer, von der das vorliegende SMS abgesendet worden ist, Frau E W überlassen worden sei. Wenn auch die vorliegende Absendenummer der E W überlassen worden und von dieser selbständig genutzt worden ist (was aufgrund einer mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat in einer weiteren gegen den Bw anhängigen Rechtssache nicht vollkommen geklärt scheint [vgl das Protokoll über die öffentliche Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 14. Juni 2007, VwSen-390186/11/BP/Se ua.: nach Angaben des Bw sei Frau W seit 1. Juli oder 1. August 2006 Angestellte der Firma S, diese habe von E W auch kein Entgelt für die Überlassung der Mehrwertnummer erhalten und der Bw könne nicht ausschließen, "dass Frau W die ggst. SMS nicht im Namen der Firma S versendet hat"]), so ist dieses Handeln dennoch der Firma S zuzurechnen. Denn gemäß § 9 Abs. 2 KEM-V ist die Nutzung zugeteilter Rufnummern allein durch den Zuteilungsinhaber zulässig. Da der Zuteilungsinhaber nach dem Register der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (vgl § 24 Abs 3 TKG 2003; abrufbar unter www) die Firma S war, die wiederum vom Bw vertreten wird, war ein allfälliges Überlassen der genannten Mehrwertnummer an Frau W rechtswidrig. Sinn dieser Regelung ist wohl, dass sich der Rechtsunterworfene jedenfalls gegen den Zuteilungsinhaber einer Rufnummer wenden kann und – im Falle einer (verbotenerweise) überlassenen Mehrwertnummer – nicht zuerst der tatsächliche Erbringer der Leistung ausgeforscht werden muss. Dies ergibt sich wohl auch aus den erläuternden Bemerkungen zu § 9 KEM-V. Diesen zufolge hat sich derjenige, dem die Rufnummer zugeteilt oder zugewiesen wurde, in Folge der Tatsache, dass die Nummer nicht weitergegeben werden kann, gegebenenfalls auch schadenersatzrechtliche Forderungen des Nutzers entgegenhalten zu lassen, wenn der tatsächliche Erbringer einer Leistung nicht gleich dem Zuteilungsinhaber ist bzw. ihm die Nummer nicht zugewiesen ist, dh. die Leistung (verbotenerweise) von einem Dritten erbracht wurde. Im Ergebnis ist daher der Versand von Mehrwert-SMS von der vorliegenden Rufnummer jedenfalls der Firma S zuzurechnen."

 

3.2. Gegen diverse Berufungsentscheidungen des Oö. Verwaltungssenats je vom 25. September 2007, darunter auch die gegenständliche, erhob Herr H H Beschwerden an den Verwaltungsgerichthof, wo die Beschwerdeverfahren zu den Zlen, 2008/03/0032 bis 0039 erfasst wurden und anhängig sind. Bis dato ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in diesen Angelegenheiten noch kein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs zugegangen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003 (BGBl I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 133/2005) ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

 

Gemäß § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen,

 

wer entgegen § 107 Abs 2 oder Abs 5 elektronische Post zusendet.

 

Gemäß § 109 Abs 2 Z 9 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen,

 

wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt.

 

Nach dem § 103 Abs 1 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekomregulierungs – GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung – KEM-V, zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 77/2008), ist die Erbringung von Mehrwertdiensten in Österreich ausschließlich unter Verwendung nationaler Rufnummern in den Bereichen 810, 820, 821, 900, 901, 930, 931, 939 und im Zugangskennzahlbereich 118 unter Maßgabe der bereichsspezifischen Bestimmungen zulässig.

 

Der für die Bewerbung von Mehrwertdiensten einschlägige § 104 KEM-V lautet:

 

Bewerbung

 

       § 104. (1) Bei Diensten in den Bereichen gemäß § 103 Abs. 1 stellt der Dienstleister sicher, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, folgende Informationen deutlich erkennbar enthalten:

1.      die Rufnummer des Dienstes,

2.      Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt gemäß Abs. 2 bis 4 sowie eine eindeutige Bezeichnung, dass e sich um Euro handelt,

3.      eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts und

4.      allenfalls bestehende Einschränkungen hinsichtlich der Erbringung des Dienstes.

       (2) Die Entgeltinformation muss bei zeitabhängig tarifierten Diensten das Entgelt in Euro pro Minute enthalten. Bei zeitabhängig tarifierten Diensten mit einem Entgelt unter EUR 1,00 pro Minute kann die Angabe auch in Cent erfolgen. Falls die Dauer der Verbindung oder der Gesamtumfang des Dienstes auf Grund der Art des Dienstes abschätzbar ist, sind zusätzlich die zu erwartenden Gesamtkosten für die vollständige Inanspruchnahme des Dienstes anzugeben.

       (3) Bei eventtarifierten Diensten muss die Entgeltinformation das Entgelt in Euro pro Event enthalten. Bei eventtarifierten Diensten mit einem Entgelt unter EUR 1,00 pro Event kann die Angabe auch in Cent erfolgen.

       (4) Textliche Entgeltinformationen müssen gut lesbar sein und in direktem Zusammenhang mit der Rufnummer dargestellt werden. Akustische Entgeltinformationen müssen unmittelbar nach der Nennung der Rufnummer erfolgen und leicht verständlich sein.

       (5) Bei Rufnummern aus dem Bereich 810, 820 und 821 sind Abs. 1 Z 2 sowie die Abs. 2 bis 4 nicht anzuwenden.

       (6) In Zusammenhang mit der akustischen Bewerbung von Diensten kann die Nennung einer Entgeltinformation entfallen, sofern sichergestellt ist, dass der Nutzer vor Inanspruchnahme des Dienstes über das zur Anwendung gelangende Entgelt gemäß § 105 Abs. 1 informiert wird und dieses EUR 0,70 pro Minute oder pro Event nicht überschreitet.

 

4.2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Fa. S der bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH registrierte Inhaber der Mehrwertnummer war. Weiter ergibt sich aus der Aktenlage, dass die belangte Behörde schon mit Straferkenntnis vom 9. Jänner 2007, Zl. BMVIT-635.540/0115/06, Herrn H H als Direktor und Außenvertretungsbefugtem der Fa. S denselben Sachverhalt wie im vorliegenden Fall der Bwin anlastete und dass dieser Schuldspruch durch das h. Berufungserkenntnis vom 25. September 2007, VwSen-390168/18/Ste/AB, bestätigt und damit auch rechtskräftig wurde.

 

Schon auf Grund der – mangels einer bisherigen Aufhebung durch den Verwaltungsgerichthof – rechtlichen Wirksamkeit dieser Vorentscheidung des Oö. Verwaltungssenats, wonach die gegenständliche Tat der S bzw. ihrem gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Organ zuzurechnen ist, sieht das erkennende Mitglied keinen Anlass, eine davon abweichende Sachentscheidung zu treffen und nunmehr die Bwin für denselben Sachverhalt verantwortlich zu machen. Auf die dem zugrunde liegende und oben unter Punkt 3.1. wiedergegebene rechtliche Beurteilung in der damaligen Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats wird verwiesen.

 

Abgesehen davon ist in tatsächlicher Hinsicht zu bemerken, dass die nunmehrige Annahme der belangten Behörde, Herr H hätte die gegenständliche Mehrwertnummer der Fa. S an seine Schwiegernmutter zur eigenen Verwendung weitergegeben, auf sehr schwachen Beinen steht, zumal sich Herr H als Beschuldigter im oben zitierten Strafverfahren nach seinem Belieben verantworten und dementsprechend auch Schutzbehauptungen aufstellen konnte. Die belangte Behörde, die bisher in zahlreichen Verwaltungsstrafverfahren Herrn H nicht für glaubwürdig hielt, hat in keiner Weise dargetan, wieso im gegenständlichen Verfahren seiner Behauptung der Weitergabe der Mehrwertnummer Glauben geschenkt werden könne. Der Umstand, dass die Bwin keine Aussage vor der belangten Behörde machte, war nicht für eine Schlussfolgerung zu ihrem Nachteil geeignet, zumal die damals noch unter dem Einfluss ihres Schwiegersohnes stehende Bwin diesen wahrscheinlich nicht belasten wollte und sich daher in seinem Sinne verhielt. Bekanntlich war Herr H zum Vernehmungstermin als Vertreter mit der Bwin vor der belangten Behörde erschienen und hatte demnach sicher maßgeblichen Einfluss auf das Verhalten seiner Schwiegermutter.

 

Entgegen der Ansicht im Schreiben der belangten Behörde vom 9. November 2007 an die Bwin traf diese keine Mitwirkungspflicht, soweit es um den Nachweis des objektiven Tatbestandes ging. Auch bei einem Ungehorsamsdelikt ist es vielmehr Sache der Strafbehörde den objektiven Tatbestand bzw das Tatbild zu erheben und die erforderlichen Beweise von Amts wegen aufzunehmen (vgl näher mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1217 in Anm 8 zu § 5 VStG). Zum objektiven Tatbestand gehört selbstverständlich auch die Frage, wer als Täter der angelasteten Verwaltungsübertretung anzusehen ist.

 

Abgesehen davon, dass es inkonsequent erscheint, denselben Sachverhalt zwei verschiedenen Personen gleichermaßen in unmittelbarer Täterschaft anzulasten, ist auf Grund der dürftigen Aktenlage zu konstatieren, dass die Tatanlastung gegenüber der Bwin offenbar bloß "sicherheitshalber" auf vagen Verdacht hin erfolgte. Die belangte Behörde hätte jedenfalls auch unter dem Blickwinkel der Unschuldsvermutung gemäß Art 6 Abs 2 EMRK der Bwin die gegenständliche Tat nicht anlasten dürfen, zumal dies nach den gegebenen Umständen mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nicht möglich war.

 

Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, weil die Bwin auf der Grundlage der aktenkundigen Fakten die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

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