VwSen-100140/3/Gf/Kf

Linz, 12.11.1991

VwSen - 100140/3/Gf/Kf Linz, am 12.November 1991 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Johann Fragner sowie den Berichterstatter Dr. Alfred Grof und den Beisitzer Dr. Hans Guschlbauer als Stimmführer über die Berufung des J K, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ch R, gegen die Straferkenntnisse der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. August 1991, Zlen. St.-5.014/91-In und St.-5.015/91-In, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit darin die Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt wird, stattgegeben; im übrigen wird diese abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist daher schuldig, am 13. Mai 1991 einerseits um 20.08 Uhr und andererseits um 20.43 Uhr jeweils in Linz, Wachzimmer O.straße, jeweils gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan die Durchführung einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert zu haben; er hat hiedurch die Verwaltungsübertretung des § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 der Straßenverkehrsordnung, BGBl.Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 423/1990, begangen und wird hiefür für die erste Tatbegehung mit einer Geldstrafe von 12.000 S und für die zweite Tatbegehung mit einer Geldstrafe von 12.500 S bestraft. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen wird für die erste Tatbegehung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und für die zweite Tatbegehung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen verhängt.

II. Für das Strafverfahren in I. Instanz ist gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag von 2.450 S zu leisten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Mit den Straferkenntnissen der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. August 1991, Zlen. St.-5.014/91-In und St.-5.015/91-In, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 14 Tage) bzw. eine Geldstrafe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 18 Tage) verhängt, weil er am 13. Mai 1991 im Wachzimmer O.straße gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan einerseits um 20.08 Uhr und andererseits um 20.45 Uhr jeweils die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat; zudem wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) verhängt, weil er zwischenzeitlich vor der Wiederausfolgung des vorläufig abgenommenen Führerscheines sein Kraftfahrzeug ohne Lenkerberechtigung gelenkt hat.

1.2. Gegen diese dem Vertreter des Beschwerdeführers jeweils am 27. August 1991 zugestellten Straferkenntnisse richtet sich die vorliegende, am 10. September 1991 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Beschwerde.

2.1. In den angefochtenen Straferkenntnissen führt die belangte Behörde begründend aus, daß die im Zuge einer routinemäßigen Verkehrskontrolle einschreitenden Beamten wegen des deutlichen Alkoholgeruches, des schwankenden Ganges, der lallenden Sprache und der deutlichen Rötung der Augenbindehäute des Beschwerdeführers mit Grund hätten vermuten können, daß dieser in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt hatte. In der Folge sei er gegen 20.00 Uhr im Wachzimmer O.straße zu einem Alkomattest aufgefordert worden und habe diesem zunächst auch zugestimmt, jedoch in der Folge ein Zustandekommen von zwei brauchbaren Meßergebnissen durch einen ungültigen und sowie durch verweigerte Blasversuche vereitelt. Daraufhin sei ihm der Führerschein abgenommen worden; die geforderte Herausgabe der Fahrzeugschlüssel habe der Beschwerdeführer jedoch verweigert. Eine dreiviertel Stunde später sei er dann neuerlich dabei betreten worden, wie er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand sein Kraftfahrzeug gelenkt hat. Er sei daraufhin wiederum in das Wachzimmer zur Durchführung eines Alkomattestes verbracht worden, welchen er jedoch diesmal von vornherein verweigert habe.

Bezüglich der Strafbemessung seien im Hinblick auf die erste Übertretung keine Erschwerungsgründe hervorgekommen und neben dem Verschulden, dem Unrechtsgehalt des Verhaltens und spezialpräventiven Aspekten auch die Umstände der bisherigen einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sowie des geringen Einkommens des Beschwerdeführers berücksichtigt worden. Bezüglich der zweiten Übertretung sei demgegenüber gesondert als erschwerend zu berücksichtigen gewesen, daß der Beschwerdeführer erst kurz zuvor bei der Begehung desselben Deliktes betreten worden war, während keine mildernden Umstände mehr hervorgekommen wären.

Aus allen diesen Gründen sei daher wegen zweimaliger Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkohol sowie wegen des Lenkens eines Kraftfahrzeuges ohne Führerschein eine Strafe zu verhängen gewesen.

2.2. Gegen diese Straferkenntnisse wendet sich der Beschwerdeführer mit der Begründung, daß von ihm der Umstand der Alkoholisierung nicht bestritten und daher die Aufforderung zur Durchführung eines Alkomattestes von vornherein zu Unrecht erfolgt sei. Im übrigen wäre die Vorgangsweise der belangten Behörde, die beiden Tathandlungen einer getrennten rechtlichen Beurteilung zu unterziehen, verfehlt; vielmehr liege Tateinheit vor, sodaß auch nur eine Bestrafung hätte erfolgen dürfen. Schließlich erscheine die verhängte Strafe von insgesamt 29.000 S auch hinsichtlich ihres Strafausmaßes als zu hoch, sodaß eine Reduktion der Strafe um 50% begehrt wird.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben im Wege der Einsichtnahme in die Verwaltungsakten der Bundespolizeidirektion Linz zu Zlen. III-St.-5.015/91 und III-St.-5.014/91; da aus diesen der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und sich die vorliegende Beschwerde überdies nur gegen eine unrichtige rechtliche Beurteilung sowie gegen das Strafausmaß richtet, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 VStG unterbleiben.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat über die vorliegende Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß § 51c VStG entscheiden, wenn und soweit im angefochtenen Straferkenntnis eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die unabhängigen Verwaltungssenate über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen. Da im vorliegenden Fall in den angefochtenen Straferkenntnissen wegen zweimaliger Übertretung der Straßenverkehrsordnung durch Verweigerung des Untersuchenlassens der Atemluft auf Alkoholgehalt eine Geldstrafe von 12.000 S bzw. von 15.000 S verhängt wurde, hatte insoweit über die vorliegende Beschwerde eine Kammer zu entscheiden; im übrigen, d.h. soweit eine Geldstrafe von 2.000 S wegen Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkerberechtigung verhängt wurde, wird eine gesonderte Entscheidung durch das zuständige Einzelmitglied ergehen.

4.2. Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung, BGBl.Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 423/1990 (im folgenden: StVO) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 8.000 S bis zu 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe von einer bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer sich gegenüber besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organen der Straßenaufsicht weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden kann, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.

4.3.1. Der Beschwerdeführer läßt in seiner Beschwerde ausdrücklich unbestritten, daß er in beiden ihm zur Last gelegten Fällen ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, im Gegenteil: Er bringt sogar vor, diese Übertretung von Anfang an eingestanden zu haben.

Nach dem das Verwaltungsstrafverfahren prägende Prinzip der Amtswegigkeit (§ 25 VStG) enthebt dieses Eingeständnis die Behörde jedoch nicht der Verpflichtung, aus eigenem heraus die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers beweisen zu müssen (anderes gilt im vorliegenden Fall, wo es sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt handelt, gemäß § 5 Abs.1 VStG nur hinsichtlich des Verschuldens), sodaß ihr auch nicht entgegengetreten werden kann, wenn sie anstelle bzw. zusätzlich zu dem - im übrigen jederzeit widerrufbaren Beweismittel der Aussage des Beschwerdeführers zusätzlich noch den objektiven Beweis der Atemluftprobe mittels Alkomat erheben wollte. Tatsächlich konnte in der Folge auch aus Mangel an Beweisen keine Bestrafung wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (§ 99 Abs.1 lit. a StVO), sondern nur wegen Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (§ 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO) erfolgen, weil die belangte Behörde eben aufgrund der Beweislage von der Erfüllung des ersteren Tatbestandes offensichtlich nicht überzeugt schien. Es ist daher nicht nur nicht rechtswidrig, sondern überdies gerade für derartige Fälle sogar gesetzlich vorgesehen, daß Organe der Straßenaufsicht ausschließlich nach eigener Überzeugung eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt anordnen können; dabei kommt es gemäß § 5 Abs.2 StVO nur auf das Vorliegen einer tragfähigen Vermutung, daß sich die zu untersuchende Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, nicht aber auf eine allfälliges Eingeständnis derselben an. Erfolgte damit aber das Begehren um die Durchführung einer Atemluftuntersuchung im Einklang mit § 5 Abs. 2 StVO, so kann der belangten Behörde insoweit auch kein rechtswidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht werden. Die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers, daß bei eingestandener Alkoholisierung keine Atemluftuntersuchung durchgeführt hätte werden dürfen und damit sein Verhalten schon von vornherein nicht rechtswidrig gewesen wäre, erweist sich demgegenüber als unzutreffend (vgl. auch VwGH v. 13.6. 1977, Zl. 483/77).

4.3.2. Von diesem Einwand abgesehen wird im übrigen die Tatbildmäßigkeit des Verhaltens im Hinblick auf § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs. 2 StVO mit dem vorliegenden Beschwerdeschriftsatz nicht bestritten, sodaß auch für den unabhängigen Verwaltungssenat die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung nicht in Zweifel zu ziehen und von der Erfüllung des Tatbestandes der in Rede stehenden Norm auszugehen war.

4.4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH v. 28.11. 1975, Zl. 369/75 = ZVR 337/1977) ist die Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO bereits mit der erstmaligen Weigerung, einen Alkotest vornehmen zu lassen, als vollendet anzusehen; nicht einmal eine später bekundete Bereitschaft zur Vornahme des Alkotests vermag die Strafbarkeit selbst auszuschließen (sondern allenfalls den Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue zu begründen). Demnach muß die eine dreiviertel Stunde später erfolgte neuerliche Weigerung zur Durchführung des Alkotestes insbesondere auch in Verbindung mit dem das Verwaltungsstrafrecht prägenden Kumulationsprinzip (§ 22 VStG) - erst recht zu einer gesonderten Strafbarkeit des Beschwerdeführers wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO führen. Deshalb sowie insbesondere aufgrund des weiten zeitlichen Auseinanderfallens und der jeweiligen Eigenständigkeit dieser beiden Übertretungen kann bei objektiver Betrachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers, es handle sich bloß um ein fortgesetztes Delikt und damit um eine einheitliche Tat, nicht gefolgt werden.

4.5. Erfolgte die zweifache Bestrafung damit im Ergebnis zu Recht, so kann aber auch dem allein auf deren Rechtswidrigkeit gegründeten Begehren um eine fünfzigprozentige Strafherabsetzung kein Erfolg beschieden sein. Im übrigen hat die belangte Behörde - vom Beschwerdeführer unbestritten - bei der Strafbemessung den Unrechtsgehalt der Tat, das Ausmaß des Verschuldens, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers sowie spezialpräventive Aspekte berücksichtigt und die verhängte Geldstrafe im unteren Viertel des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt; insoweit kann ihr vom unabhängigen Verwaltungssenat auch keine Rechtswidrigkeit zum Vorwurf gemacht werden.

Bezüglich der erstmaligen Übertretung wurde zutreffend auch der Milderungsgrund der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit berücksichtigt; hingegen entfiel dieser nicht nur bei der Bestrafung wegen der zweiten Übertretung, sondern es wurde sogar der Umstand als erschwerend gewertet, daß der Beschwerdeführer eine dreiviertel Stunde zuvor dasselbe Delikt begangen hatte. Diese additive Kombination der Nichtberücksichtigung der Unbescholtenheit als Milderungsgrund unter gleichzeitiger Wertung der nachmaligen Begehung als Erschwerungsgrund bezüglich der zweiten Tatbegehung ist jedoch im Ergebnis als rechtswidrig anzusehen. Denn es liegt zum einen auf der Hand, daß der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der zweiten Alkotestverweigerung wegen der erstmaligen Verweigerung noch nicht verwaltungsbehördlich bestraft war; tatsächlich wurde eine derartige Bestrafung von einer Behörde vielmehr erst mehr als drei Monate später ausgesprochen und ist diese auch bis heute nicht rechtskräftig, sodaß die Erstbehörde beim zweiten Straferkenntnis nach wie vor von der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers auszugehen hatte. Lediglich der Umstand, daß der Beschwerdeführer offensichtlich mehrere strafbare Handlungen derselben Art begangen hat, durfte von ihr i.S.d. § 33 Z.1 StGB i.V.m. § 19 Abs.2 VStG als erschwerend gewertet werden.

Aus diesem Grunde war die wegen der zweiten Tatbegehung verhängte Geldstrafe von 15.000 S auf 12.500 S sowie die Ersatzfreiheitsstrafe in Beachtung der durch § 99 Abs.1 StVO vorgegebenen Relation bezüglich der Bestrafung wegen der erstmaligen Begehung auf 10 Tage und wegen der zweiten Begehung auf 11 Tage herabzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in erster Instanz in Höhe von 10% der verhängten Strafe, d.i. bezüglich der Bestrafung wegen der ersten Alkotestverweigerung in Höhe 1.200 S und bezüglich der Bestrafung wegen der zweiten Alkotestverweigerung in Höhe von 1.250 S, sohin insgesamt in Höhe von 2.450 S vorzuschreiben. Die Vorschreigung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren hatte demgegenüber infolge der teilweisen Stattgabe der Berufung zu entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 12. November 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Fragner Dr. Grof Dr. Guschlbauer 6